Yazarlar: Sermaye Piyasası Hukuku Departmanı, Av. Mustafa Şahin

Giriş

Halka açık anonim ortaklıklarda pay devir rejimi, bugün artık sadece “borsada işlem gören payların borsadaki alım satım süreci” ile sınırlı olmayan, kaydileştirme, Merkezi Kayıt Kuruluşu (“MKK”) kayıtları, borsa dışı devirler ve borsada işlem görmeyen nitelikteki payların borsada işlem gören tipe dönüştürülmesini de kapsayan çok katmanlı bir yapı gösteriyor. Bu çalışmada, hem borsa içi hem borsa dışı devir mekanizmalarını, borsada işlem görmeyen payların borsada işlem gören niteliğe dönüşümünü ve sermayede belirli eşikleri aşan satışlar bakımından devreye giren pay satış bilgi formu yükümlülüğünü bütüncül şekilde ele alıyoruz.

I. Kaydileştirme Rejimi ve MKK Kayıt Sistemi

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (“SerPK”) 13. maddesi uyarınca sermaye piyasası araçlarının senede bağlanmaksızın elektronik ortamda kayden ihraç edilmesi MKK nezdinde izlenmesi esastır. Bu çerçevede II-13.1 sayılı Kaydileştirilen Sermaye Piyasası Araçlarına İlişkin Kayıtların Tutulmasının Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ (“Kaydileştirme Tebliği”), kaydi sermaye piyasası araçlarına ve bunlara ilişkin haklara dair kayıtların MKK sistemi içinde nasıl tutulacağını ayrıntılı şekilde düzenler. Kaydileştirme Tebliği’nin 5. maddesine göre kaydi araçlara ilişkin tüm kayıtlar MKK tarafından oluşturulan elektronik ortamda, MKK üyeleri eliyle, hak sahiplerinin talimatlarına uygun olarak tutulur; hak ve yükümlülüklerin üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinde de MKK kayıtlarına işlenme tarihi esas alınır.

Pay Tebliği uyarınca payları borsada işlem gören halka açık ortaklıkların paylarının kaydileştirilmesi zorunlu olduğundan, bu ortaklıklara ilişkin paylar kâğıt senet formundan büyük ölçüde çıkmış ve MKK nezdinde kaydi olarak izlenen sermaye piyasası araçlarına dönüşmüştür. Bu durum, pay devrinin hukuki sonuçlarının da “kayıt değişikliği” üzerinden değerlendirilmesini zorunlu kılar; hangi işlem borsa içinde, hangisi borsa dışında gerçekleşirse gerçekleşsin, mülkiyet ve paya bağlı hakların geçişinin nihai olarak MKK’daki kayıtla tamamlandığı bir rejim söz konusudur.

II. Borsada İşlem Gören Payların Borsa Dışı Devri

Borsaya kote edilmiş payların borsada alım satımı bakımından, taraflar doğrudan birbirleriyle değil, işlem yapmaya yetkili yatırım/arıcı kuruluşlar aracılığıyla karşı karşıya gelirler; Borsa İstanbul piyasalarında gerçekleşen emir eşleşmeleri sonrasında takas ve saklama işlemleri Takasbank ve MKK üzerinden yürütülür. Sözleşme ilişkisi, yatırımcının aracı kuruma verdiği alım–satım talimatı (borsa emri) ile kurulurken, mülkiyetin ve pay sahipliği haklarının geçişi MKK nezdindeki hesaplar üzerinden gerçekleşen takas kayıtları ile tamamlanır.

Bununla birlikte, kaydi payların mutlaka borsa içinde devredilmesi gibi bir zorunluluk yoktur. Hem 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 497 hükmü hem de Kaydileştirme Tebliği, borsada işlem gören kaydi payların borsa dışında da devredilebileceğini açıkça kabul etmektedir. Kaydileştirme Tebliği’nin 16/4 ve 16/7 maddeleri, borsa dışında gerçekleşen satışlarda satılan pay tutarlarının ve alıcıların kayıt yapılmasını istedikleri yatırım hesabı bilgilerinin en geç satış gününü izleyen iş günü sonuna kadar MKK’ya bildirilmesini öngörürken; 17/4. madde, borsa dışında gerçekleştirilen alım satım işlemleri nedeniyle kayıtlarda yapılacak değişikliklerin, ilgili hesabın bağlantılı olduğu üye tarafından MKK’da gerçekleştirilmesi gerektiğini düzenlemektedir.

Bu çerçevede borsaya kote edilmiş kaydi payların borsa dışında devrinde artık ciro veya devir beyanı ile devredilecek fiziksel bir senet bulunmadığından, taraflar arasında alacağın temliki hükümlerine (Türk Borçlar Kanunu m. 183 vd.) uygun yazılı bir devir sözleşmesi kurulması ve bu sözleşmeye dayanarak MKK kayıtlarının değiştirilmesi gerekir. Taraflar doğrudan aralarında devir sözleşmesi akdedip payları borsa dışında devredebilecek; mülkiyet geçişinin sermaye piyasası hukuku bakımından tamamlanması ise MKK nezdinde yapılacak virmanla sağlanacaktır.

Borsaya kote nama yazılı kaydi payların borsa dışında iktisabında TTK m. 497 özel bir ayrım yapar: payların borsada iktisap edilmesi halinde malvarlığına ve yönetime ilişkin tüm haklar payların devri ile birlikte kendiliğinden devralana geçerken; borsa dışında iktisapta bu haklar, devralanın pay sahipliğinin şirket tarafından tanınması için ortaklığa başvurmasıyla devralana geçer. Buna rağmen, borsaya kote edilmemiş nama yazılı paylardan farklı olarak, şirketin devri onaylamaması payların mülkiyetinin devralana geçmesine engel olmaz; sadece genel kurula katılma ve oy hakkı ile buna bağlı hakların kullanımının, pay sahipliği sıfatı tanınana kadar ertelenmesi söz konusu olur.

III. Borsada İşlem Görmeyen Payların Borsada İşlem Gören Niteliğe Dönüşümü

Payları halka açık olmakla birlikte Borsa İstanbul’da işlem görmeyen anonim ortaklıklarda veya aynı ortaklığın farklı nitelikteki pay grupları bakımından, payların borsada işlem gören niteliğe dönüştürülmesi önemli bir seçenek olarak ortaya çıkar. VII-128.1 sayılı Pay Tebliği’nin (“Pay Tebliği”) 15. maddesi uyarınca, payları borsada işlem gören ortaklıkların borsada işlem görmeyen nitelikteki payları, pay sahibinin MKK üyesi yetkili kuruluşlar aracılığıyla MKK’ya başvurması ve Kurul ücretinin ödenmesi üzerine borsada işlem gören niteliğe dönüşebilir ve sonrasında borsada satılabilir.

Bu dönüşüm işlemi esasen iki düzeyde sonuç doğurur. İlk olarak, kaydi sistemde paylar “borsada işlem gören” alt türüne taşınır; MKK, borsada işlem gören niteliğe dönüştürülmek istenen payların nominal değerlerini ve başvuru sahiplerini toplu olarak Kamu Aydınlatma Platformu (“KAP”) vasıtasıyla günlük duyurmak ve aylık olarak da Kurul’a bildirmekle yükümlüdür. Kurul tarafından aksi bildirilmedikçe, söz konusu paylar MKK duyurusunu izleyen ikinci iş gününden itibaren borsada satışa konu edilebilecektir.

Halka arz edilmeksizin borsada işlem gören niteliğe dönüşüm, teknik olarak ikincil piyasa işlemine hazırlık niteliği taşısa da pay sahipliği yapısının şeffaflaşması, likiditenin artması ve potansiyel yatırımcı tabanının genişlemesi gibi sonuçları itibarıyla fiili bir “piyasaya açılma” mekanizmasıdır. Bu nedenle, kontrol ilişkileri, ortaklar arası sözleşmeler ve imtiyazların geleceği açısından dikkatli bir hukuki planlama yapılması gerekir.

IV. Büyük Ortak Satışlarında Pay Satış Bilgi Formu Yükümlülüğü

Payları Borsa İstanbul’da işlem gören ortaklıklarda, sadece payların kaydi yapısı ve devir tekniği değil, belirli eşiğin üzerindeki pay satışları bakımından yatırımcının korunmasına hizmet eden “pay satış bilgi formu” mekanizması da önem taşır. Pay Tebliği m. 27 ve Kurul’un 14.02.2023 tarih ve 9/178 sayılı İlke Kararı uyarınca, ortaklık sermayesinin tek başına veya birlikte hareket ettiği kişilerle birlikte en az %20’sine sahip olan pay sahipleri ile yönetim kurulu üyelerinden en az birini seçme veya genel kurulda aday gösterme hakkı veren imtiyazlı paylara sahip ortakların borsada yapacakları satışlarda, herhangi bir on iki aylık dönem içinde gerçekleştirilen toplam satışların şirket sermayesinin %3’ünü aşması halinde, satış öncesinde Kurulca belirlenen esaslara uygun bir pay satış bilgi formu hazırlanarak Kurul’un onayına sunulmalıdır.

İlke Kararı ile getirilen ek eşik ise kümülatif satışların izlenmesini zorunlu kılar: Karar tarihinden sonra yapılacak satışlarla birlikte son on iki aylık dönemde gerçekleştirilen satışların toplamının şirket sermayesinin %10’unu aşması durumunda, yeni gerçekleştirilecek satış tutarı %3 eşiğinin altında kalsa dahi pay satış bilgi formu düzenlenmesi ve Kurul onayının alınması zorunludur. Böylece, sermayede anlamlı çözülmelere yol açabilecek büyük ortak satışlarının, oransal olarak küçük dilimler halinde yayılmış olsa bile bilgi formu denetiminin dışında kalmasının önüne geçilmektedir.

Bu yükümlülükler, gerçek anlamda “kontrol sahibi ortak” kavramını sermaye piyasası perspektifinden somutlaştırır. Planlanan her satışta ilgili ortağın doğrudan sermaye oranı, imtiyazlı paylara sahip olup olmadığı ve son on iki aylık dönemdeki kümülatif satış yüzdesi birlikte değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme yapılmadan gerçekleştirilecek satışlar, hem Kurul nezdinde idari yaptırım riskini hem de yatırımcılar nezdinde bilgi eksikliği iddialarını gündeme getirebilir. Ayrıca, Kurul uygulamasında pay satış bilgi formu zorunluluğu, borsada işlem gören tipe dönüşüm sürecinde yapılacak satışlar bakımından da geçerlidir; dolayısıyla, borsada işlem görmeyen payların borsada işlem gören niteliğe dönüşmesi planlanırken, dönüşüm sonrası satış stratejisiyle birlikte bilgi formu rejiminin de tasarlanması gerekir.

Sonuç

Bugün halka açık anonim ortaklıklarda pay devri, klasik “hisse senedi ciro ve teslimi” anlayışının çok ötesinde, kaydi sistem, MKK kayıtları, TTK m. 497’deki özel hükümler, Kaydileştirme Tebliği ile Pay Tebliği’nin birlikte yorumlanmasını gerektiren karmaşık bir alan haline gelmiş durumda. Borsaya kote payların borsa dışında devri, yazılı devir sözleşmesi ve MKK kayıtlarının güncellenmesi yoluyla mümkün olmakla birlikte, nama yazılı kaydi payların borsa dışında iktisabında tanınma talebi ve pay defteri kayıtları halen kritik önemini koruyor.

Diğer yandan, borsada işlem görmeyen payların borsada işlem gören niteliğe dönüştürülmesi, halka arz zorunluluğu doğurmaksızın likidite yaratma imkânı tanısa da; imtiyazlı pay yapısının yeniden tasarımı, esas sözleşme tadilleri ve büyük ortakların satış planlarının Pay Tebliği m. 27 ve ilgili İlke Kararı ışığında önceden kurgulanmasını zorunlu kılıyor. Borsa içi ve borsa dışı devir mekanizmaları ile borsada işlem görmeyen payların dönüşüm süreçlerinin birbirinden kopuk değil, tek bir “pay devir stratejisi” altında ele alınması hem şirket hem hâkim ortaklar hem de yatırımcılar açısından hukuki öngörülebilirliği ve piyasa güvenini güçlendirecektir.

Özellikle kamuyu aydınlatma yükümlülükleri, pay satış bilgi formu rejimi, MKK ve KAP süreçleri ile esas sözleşme tadillerinin birbirine bağlandığı bu tür işlemlerde, pay devirlerinin salt özel hukuk tekniklerinden ibaret görülmemesi; sermaye piyasası hukukunun şekillendirici rolünün her aşamada dikkate alınması gerekmektedir.