Yazarlar: Şirketler Hukuku Departmanı, Prof. Dr. Ali Paslı, Av. Mustafa Şahin

Giriş

Anonim şirket yapısında pay sahipleri arasındaki ilişki, Türk Ticaret Kanunu’nda (“TTK”) yer alan hükümler ve esas sözleşmenin yanı sıra, özellikle kurumsal yatırımcıların, girişim sermayesi fonlarının ve stratejik yatırımcıların dahil olduğu yapılarda, ortaklığın işleyişine ilişkin pek çok kritik nokta, taraflar arasında akdedilen pay sahipleri sözleşmesi (Shareholders’ Agreement – “SHA”) ile de düzenlenebilmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m. 12’deki sözleşme serbestisi ilkesi, pay sahiplerine, TTK’nın emredici hükümlerine ve kamu düzenine aykırı olmamak kaydıyla ortaklık ilişkisini sözleşmesel düzlemde detaylandırma imkânı tanır. Bu çerçevede, TBK m. 26 ve 27 uyarınca sözleşme serbestisi, emredici hükümlere, ahlâka, kamu düzenine veya kişilik haklarına aykırı düzenlemeler bakımından sınırlandırılmış; bu sınırlar, SHA hükümlerinin geçerliliğinin normatif çerçevesini belirlemiştir.

SHA, pay sahipleri arasındaki borç ilişkisini düzenleyen nispi nitelikli bir sözleşmedir. Esas sözleşmenin çizdiği çerçeve içinde, pay sahiplerinin birbirlerine ve şirkete karşı üstlendikleri borçları, hak kullanım biçimlerini ve ortaklığın geleceğine ilişkin iradeyi tarafları bakımından nispi nitelikte daha ince ayarlı bir düzeyde düzenler. Bu nedenle SHA, hem kurumsal yapıyı hem de pay sahipleri arasındaki ekonomik dengeyi “tamamlayıcı” bir hukuki araç olarak konumlanır.

SHA’nın hukuki niteliği ve şirket esas sözleşmesi ile ilişkisi

SHA, borçlar hukuku kapsamında nispi nitelikte bir sözleşmedir. Tarafları, kural olarak pay sahipleridir; bazı yapılarda şirketin bizzat kendisi de taraf olarak dahil edilebilir. Ancak anonim şirketin temel statüsü niteliğindeki esas sözleşmeden farklı olarak SHA, tescil ve ilan edilmez, üçüncü kişiler bakımından aleniyet kazanmaz.  Bu nedenle SHA’dan doğan hak ve yükümlülükler, kural olarak sadece sözleşmenin taraflarını bağlar ve borca/taahhüde aykırılık kapsamında genel hükümler ve sözleşmede öngörülen yaptırımlar kapsamında desteklenir.

Esas sözleşme ise TTK çerçevesinde şekillenen, şirketin organlarını, pay gruplarını, imtiyazları ve karar alma mekanizmalarını belirleyen kurucu belgedir. Esas sözleşmede yer alan ve ticaret siciline tescil edilerek TTSG’de ilan edilen hükümler, aleniyet ilkesi gereği üçüncü kişiler bakımından da hüküm doğurur. Bu sebeple, örneğin pay gruplarına tanınan yönetim veya kâra katılma imtiyazları ile genel kurulda artırılmış nisaplar gibi kurumsal düzenlemelerin, yalnızca SHA’ya değil, esas sözleşmeye de yansıtılması gerekir; aksi hâlde bu tür hakların üçüncü kişilere ve şirket organlarına karşı doğrudan ileri sürülmesi mümkün olmaz. Nitekim TTK m. 478 ve 479 uyarınca imtiyazların ve pay grubu düzenlemelerinin, üçüncü kişilere karşı hüküm ifade edebilmesi ve organlar arası yetki–sorumluluk dengesini değiştirebilmesi için esas sözleşmede öngörülmesi şarttır; bu düzenlemelerin yalnızca SHA’ya konu edilmesi, onları borçlar hukuku düzeyinde nispi ilişki çerçevesinde bağlayıcı kılmakla sınırlı bir etki yaratacaktır.

SHA’da tipik olarak hangi konular düzenlenir?

SHA’nın kapsamı taraf iradesine bağlıdır; kanun bu sözleşme için kapalı bir çerçeve çizmez. Uygulamada ise yıllar içinde belirli bir standartlaşma ortaya çıkmıştır. Birinci eksen, pay sahipliği haklarının kullanımına ilişkindir. Pay devrinin belirli koşullara bağlanması, devrin belirli sürelerle sınırlanması, pay devrinin izne tâbi tutulması, pay devri yapılmak istendiğinde diğer ortaklara belirli şartlarda öncelik tanınması, belirli olayların gerçekleşmesi hâlinde payların satımı veya alımı için opsiyon mekanizmaları kurulması ve sermaye artırımlarında yatırımcıyı seyrelmeye karşı koruyan anti-dilution hükümleri bu eksene girer. Burada önemli olan, kanunun yasakladığı anlamda pay sahibine yeni borç yüklenmesi ile, pay devrinin teknik ve ekonomik koşullarının sözleşmesel çerçeveye bağlanması arasındaki ince çizginin doğru kurulmasıdır. Bu noktada özellikle TTK m. 329/2 hükmü önem taşımakta olup; anılan hüküm uyarınca pay sahibine, sermaye koyma borcu dışında esas sözleşme ile başka bir borç yüklenemeyeceği kabul edilmektedir. Bu nedenle ek fonlama yükümlülükleri, belirli koşullarda satış–alım taahhütleri veya kişisel nitelikli edimler, kural olarak SHA’da düzenlenebilir; ancak bunların şirket içi “pay sahipliği borcu” değil, sözleşmeye taraf pay sahipleri arasında doğan şahsi borçlar olduğu kabul edilmelidir.

Ayrıca nama yazılı payların devrinin sınırlandırılması bakımından TTK m. 491 ve 492’de öngörülen çerçeve gereği, esas sözleşmeye konulan devri sınırlayıcı hükümler üçüncü kişilere karşı hüküm doğururken, sadece SHA’da yer alan devri sınırlayıcı hükümler, pay devri sözleşmesel yükümlülükler ihlal edilerek yapılmış olsa dahi, şirket ve üçüncü kişiler nezdinde pay sahipliği statüsünü ortadan kaldırmaz; yalnızca ihlalde bulunan tarafa karşı taahhüde/borca aykırılık kapsamında sözleşmeden dönme, tazminat gibi borçlar hukuku yaptırımlarını gündeme getirir.

İkinci eksen, şirket yönetimi ve kurumsal yönetimdir. Yönetim kurulunun oluşumu, belirli pay gruplarına kurulda temsil hakkı verilmesi, bilgi alma, denetim ve bütçe onayı gibi mekanizmalar çoğu zaman SHA’da ayrıntılı olarak düzenlenir. Bu noktada imtiyazlı paylar devreye girer. Yönetim kurulu üyeliği atama imtiyazı, oyda imtiyaz, kâra katılım imtiyazı gibi kurumsal hakların şirket içi sonuç doğurması için esas sözleşmede imtiyaz olarak öngörülmesi şarttır; SHA bu imtiyazların nasıl kullanılacağına ve pay sahipleri arasındaki koordinasyonun nasıl sağlanacağına ilişkin daha ayrıntılı bir çerçeve çizer. Böylece imtiyazlı paylar ile SHA hükümleri birlikte kurgulanarak yatırımcının ya da kurucunun korunması sağlanır. Bu çifte yapı, bir yandan TTK m. 478 ve 479’daki imtiyaz rejimine, diğer yandan TTK m. 340’taki emredici kurumsal çerçeveye uygunluk bakımından zaruridir.

Üçüncü eksen, finansal hükümler ve çıkış mekanizmalarıdır. Kâr dağıtım politikası, temettü önceliği, sermaye artırımlarına katılım veya katılmama koşulları, fonlama yükümlülükleri, tasfiye veya kontrol değişikliğinde pay sahipleri arasında değer dağılımını belirleyen hükümler, halka arz ve ikincil satış senaryolarındaki koordinasyon kuralları SHA’da detaylandırılır. Özellikle “exit” kurguları bakımından tag-along ve drag-along hakları, uluslararası uygulamada olduğu gibi Türk uygulamasında da SHA’nın karakteristik unsurları hâline gelmiştir; tag-along genellikle azınlık pay sahibinin, drag-along ise çoğunluğun korunması yönünde dengeleyici bir rol üstlenir. Bu hükümler, çoğu zaman belirli şartların gerçekleşmesi hâlinde payların devrine yönelik kişisel edim borçları doğurmaktadır.

Dördüncü eksen ise rekabet yasağı, gizlilik ve uyuşmazlık çözümüdür. Kurucuların ve kilit yönetici pay sahiplerinin şirketle rekabet etmelerinin yasaklanması, şirket sırlarının korunmasına yönelik gizlilik hükümleri ve uyuşmazlıkların mahkeme yerine tahkim yoluyla çözümlenmesine ilişkin hükümler, özellikle yabancı yatırımcıların dahil olduğu yapılarda vazgeçilmez hâle gelmiştir. Rekabet yasağı ve gizlilik gibi yükümlülükler, pay sahiplerine şirketle olan pay sahipliği ilişkisi dışında da kişisel borçlar yükleyen hükümler olduğundan, TTK m. 329/2’nin çizdiği sınırlar gereği esas sözleşmeden ziyade SHA’da düzenlenmeye daha elverişlidir. Uyuşmazlık çözümü bakımından ise SHA’ya konulan tahkim şartı, kural olarak SHA’dan doğan edim borçlarının ifası veya ihlali ile ilgili uyuşmazlıkları kapsar; buna karşılık TTK m. 445 kapsamında genel kurul kararlarının iptali taleplerinin tahkime götürülmesi, kamu düzenine ilişkin niteliği de gözetilerek, doktrinde ve uygulamada sınırlı ve tartışmalı kabul görmektedir.

SHA – esas sözleşme ilişkisi ve tescil boyutu

SHA ile esas sözleşme arasındaki ilişki, teknik olarak iki soruya indirgenebilir: birincisi, belirli bir düzenleme şirket içinde etki doğurmak istendiğinde bunun mutlak biçimde esas sözleşmeye yansıtılması gerekip gerekmediği; ikincisi ise Türk Ticaret Sicili ve MERSİS uygulamasının hangi hükümlerin tesciline izin verdiğidir.

İmtiyazlı payların tanınması, pay gruplarına yönetim kurulunda temsil hakkı verilmesi, oyda veya kârda imtiyaz öngörülmesi, genel kurulda belirli kararlar için ağırlaştırılmış nisap kabul edilmesi gibi düzenlemeler, üçüncü kişileri şirketin kurumsal yapısını ve organlar arası dengeyi etkiler. Bu bu tür hükümler de esas sözleşmeye tescil ve ilan yoluyla yansıtılmadıkları sürece yalnızca SHA kapsamında ve tarafları nezdinde hukuki sonuç doğuracaktır.

Uygulamada Ticaret Sicili ve MERSİS, giderek artan şekilde, klasik imtiyaz ve pay grubu düzenlemeleri dışında kalan, pay sahiplerine borç yükleyen hükümlerin esas sözleşmeye alınmasına mesafeli yaklaşmaktadır. Bu yaklaşım, hem TTK m. 329/2’deki tek borç ilkesinin, hem de TTK m. 340’taki emredici kurumsal çerçevenin doğal sonucudur; pay sahiplerine kişisel borçlar yükleyen, belirli durumlarda zorunlu alım–satım veya ek fonlama öngören düzenlemelerin, şirketin “anayasası” olan esas sözleşmeden ziyade, nispi etkili bir borçlar hukuku sözleşmesi olan SHA’ya konu edilmesi sistematik olarak daha tutarlıdır.

Bu tablo, SHA hazırlanırken bilinçli bir “ikili yapı” kurulması gereğini ortaya koyar. Kurumsal ve üçüncü kişiler bakımından bağlayıcı olması istenen imtiyaz ve organ düzenlemeleri esas sözleşmede; tarafların karşılıklı borçlarını, oy davranışlarını, pay devri ve finansman senaryolarındaki yükümlülüklerini belirleyen daha esnek hükümler ise SHA’da düzenlenir. Böylece bir yandan TTK ve sicil uygulamasının sınırlarına riayet edilirken, diğer yandan taraflar arasında güçlü bir sözleşmesel koruma mekanizması tesis edilir.

Azınlık–çoğunluk dengesi: SHA kimin lehine çalışır?

SHA, tek yönlü bir azınlık koruma aracı değildir; çoğu zaman hem azınlığı hem hakim pay sahibini farklı hükümlerde koruyarak bir denge kurar. Yabancı ve yerli literatürde tag-along hakkının tipik olarak azınlık pay sahiplerinin korunmasına hizmet ettiği kabul edilmektedir. Zira çoğunluk pay sahibi paylarını üçüncü bir alıcıya satmak istediğinde, azınlık da aynı koşullarda satışa katılma imkânına sahip olur; böylece değeri oluşmuş bir exit fırsatında azınlık oyunun dışında bırakılmaz. Drag-along ise bu dengenin diğer yüzüdür; potansiyel alıcının şirketin tamamını devralmasını sağlamak amacıyla çoğunluğa, azınlığı da aynı işlemde paylarını devretmeye zorlama yetkisi tanır. Bu düzenleme, çoğunluk pay sahibine satış süreçlerinde pazarlık gücü ve işlem bütünlüğü sağlarken, azınlık açısından da genellikle aynı fiyat ve koşullardan yararlanma ve “adil muamele” garantisi içerir.

Anti-dilution hükümleri, çoğunlukla yatırımcının azınlıkta olduğu yapılarda, yeni sermaye turlarında yatırımcının ekonomik konumunu koruma işlevi görür; özellikle “full ratchet” veya “weighted average” tipindeki mekanizmalar, yatırımcının şirketteki değer ve oranının belirli bir seviyenin altına düşmesini engellemeyi hedefler. Yönetim kurulunda koltuk imtiyazı, bilgi ve denetim haklarının güçlendirilmesi, belirli temel kararların yatırımcı veya imtiyazlı pay grubu onayına bağlanması gibi düzenlemeler de genellikle azınlık durumundaki stratejik yatırımcı lehine işler.

Buna karşılık, sıkı lock-up düzenlemeleri, uzun süreli rekabet yasakları veya belirli olaylarda zorunlu satış hükümleri gibi bazı mekanizmalar, çoğunluk veya kurucu pay sahibi lehine kontrolü sağlamlaştırıcı etki yaratabilir. Dolayısıyla SHA’yı “azınlık sözleşmesi” veya “çoğunluk sözleşmesi” şeklinde tek kelimeyle nitelendirmek isabetli değildir; asıl belirleyici olan, hangi hükümlerin hangi taraf lehine tasarlandığı ve imtiyazlı pay yapısıyla birlikte nasıl bir denge kurulduğudur. Bu denge değerlendirilirken, TTK’daki kurumsal azınlık hakları ile SHA kaynaklı sözleşmesel koruma mekanizmalarının birbirini nasıl tamamladığı da göz önünde bulundurulmalıdır; zira TTK’da öngörülen, bilgi alma–inceleme, özel denetçi atanması, genel kurulun toplantıya çağrılması gibi azınlık hakları, SHA’daki tag-along, veto, bilgi hakları ve anti-dilution mekanizmaları ile birlikte düşünüldüğünde hem azınlık hem çoğunluk bakımından çok katmanlı bir koruma rejimi ortaya çıkar

Karşılaştırmalı hukuk perspektifi: Aktionärbindungsvertrag ve shareholders’ agreement

Karşılaştırmalı hukuk, SHA’nın Türk hukukundaki konumunu anlamak bakımından önemli bir referans noktası sunar. İsviçre ve Alman hukukunda uzun süredir bilinen ve uygulanan Aktionärbindungsvertrag, kanunda özel olarak düzenlenmemiş, ancak doktrinde borçlar hukuku sözleşmesi veya belirli hâllerde basit ortaklık olarak nitelendirilen bir yapıdır. Bu sözleşmelerin şirketin zorunlu yapısal kurallarını değiştiremeyeceği, şirketi ancak taraf olarak dahil olduğu ölçüde bağlayabileceği, buna karşılık sözleşmenin tarafları arasında, payların oy hakkının kullanımı, devri, finansman yükümlülükleri ve çıkış mekanizmaları bakımından bağlayıcı olduğu kabul edilmektedir.

Anglo-Sakson hukukunda ise shareholders’ agreement, esas sözleşmeye (articles of association) paralel olarak, çoğu zaman azınlık haklarını, yönetim dengesini, tag-along ve drag-along haklarını, anti-dilution düzenlemelerini ve rekabet–gizlilik hükümlerini içeren, taraflar arasında bağlayıcı bir sözleşme olarak yapılandırılmaktadır. Son dönem İngiliz ve Kanada kaynaklarında, tag-along ve drag-along haklarının, bir yandan çoğunluk için işlem bütünlüğünü, diğer yandan azınlık için eşit işlem fırsatını temin eden “dengeleyici haklar” olarak tanımlandığı görülmektedir.

Bu karşılaştırmalı tablo, Türk hukukunda SHA’yı esas sözleşmenin alternatifi değil, onu tamamlayan; çoğu zaman pay sahipleri arasında bir “ortaklık sözleşmesi” niteliği taşıyan ve şirket içi yapıyı değil, taraflar arasındaki borçlar hukuku ilişkisini detaylandıran bir araç olarak konumlandırmanın isabetli olduğunu gösterir. Türk hukuku bakımından normatif çerçeve, bir yandan TBK’daki genel sözleşme hükümleri, diğer yandan TTK m. 340, 329/2, 478–479, 491–492, 371 ve 445 gibi kurumsal yapıyı ve pay sahipliği statüsünü düzenleyen hükümler üzerinden kurulmakta; böylece karşılaştırmalı hukuktaki Aktionärbindungsvertrag ve shareholders’ agreement modelleri, TTK’nın emredici sınırları içinde yeniden “yerelleştirilmiş” bir biçimde uygulanabilmektedir.

Sonuç: SHA’yı doğru yerden kurmak

SHA, Türk anonim ortaklıklar pratiğinde giderek daha fazla başvurulan bir yapı hâline gelmiştir. Ancak bu sözleşmenin, esas sözleşmenin yerine geçen bir “gölge esas sözleşme” gibi değil, onunla birlikte çalışan ve TTK’nın emredici hükümlerini dolanmadan taraf iradelerini hayata geçiren tamamlayıcı bir araç olarak tasarlanması gerekir. İmtiyazlı payların, pay gruplarının, yönetim ve kâr dağıtımı imtiyazlarının ve ağırlaştırılmış nisapların, yapısal etkileri nedeniyle esas sözleşmede düzenlenmesi; buna karşılık tarafların oy davranışına, pay devrine, çıkış mekanizmalarına, fonlama yükümlülüklerine ve rekabet–gizlilik ilişkisine ilişkin ayrıntılı kuralların SHA’da şekillendirilmesi hem hukuki güvenlik hem de ticari esneklik sağlar. Bu noktada TTK m. 340, 329/2, 478–479 ve 491–492, SHA’nın hangi hükümlere konu olabileceği ve hangi hususların mutlaka esas sözleşmeye yansıtılması gerektiği bakımından ana normatif dayanakları teşkil etmektedir.

Azınlık–çoğunluk dengesinin ise tek bir hüküm üzerinden değil, tag-along, drag-along, anti-dilution, yönetim kurulu temsili, bilgi hakları ve lock-up gibi mekanizmaların birlikte değerlendirilmesiyle kurulması gerekir. Yabancı uygulamanın ve karşılaştırmalı hukukun gösterdiği ortak nokta, iyi tasarlanmış bir SHA’nın ne sadece azınlığı, ne sadece çoğunluğu; aksine her iki tarafı da belirli alanlarda koruyan, öngörülebilir ve dengeli bir sözleşmesel çerçeve olduğudur. Türk hukukunda bu sözleşmesel çerçevenin, TTK ve TBK’nın çizdiği emredici sınırlar içinde kurgulanması, hem işlem güvenliği hem de ileride çıkabilecek uyuşmazlıklarda öngörülebilir yargılama sonuçları bakımından belirleyici öneme sahiptir.