Yazarlar: Şirketler Hukuku Departmanı, Av. Mustafa Şahin

Giriş

Bölünme, sermaye şirketlerinin malvarlıklarının tamamının veya bir kısmının başka bir şirkete ya da yeni kurulacak bir şirkete devredilmesi suretiyle gerçekleştirilen bir yeniden yapılandırma işlemidir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (“TTK”) bölünmeye ilişkin hükümler 159 ilâ 179. maddeler arasında düzenlenmiştir. Kanun sistematiğinde bölünme, esas itibarıyla tam bölünme ve kısmi bölünme olmak üzere iki ana tür altında ele alınmaktadır.

I.Bölünme Türleri

A. Tam Bölünme

TTK m.159/1-a uyarınca tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı bölümlere ayrılarak bir veya birden fazla şirkete devredilir. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve ortaklık haklarını iktisap eder. Tam bölünme sonucunda bölünen şirket tasfiyesiz olarak sona erer ve ticaret sicilinden silinir.

B. Kısmi Bölünme

TTK m.159/1-b uyarınca kısmi bölünmede, şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü başka bir şirkete veya şirketlere devredilir. Bölünen şirket tüzel kişiliğini korur. Bu kapsamda ya bölünen şirketin ortakları devralan şirketlerin paylarını iktisap eder ya da bölünen şirket, devrettiği malvarlığı karşılığında devralan şirketin paylarını iktisap ederek yavru şirket oluşturur.

II. Kısmi Bölünmenin Türleri

A. Devralma Yoluyla Kısmi Bölünme

Devralma yoluyla kısmi bölünmede, devreden şirketin malvarlığının bir bölümü mevcut bir şirkete veya şirketlere devredilir. Devre konu malvarlığı, devralan şirketin malvarlığına dâhil olur.

B. Yeni Kuruluş Yoluyla Kısmi Bölünme

Yeni kuruluş yoluyla kısmi bölünmede, devre konu malvarlığı bölümü, bölünme işlemi sırasında kurulan yeni bir şirkete devredilir. TTK m.166 uyarınca bu durumda bölünme sözleşmesi değil, bölünme planı düzenlenir. Bölünmenin tescili ile yeni şirketin kuruluşunun tescili eş zamanlı olarak gerçekleştirilir.

III.Bölünme Belgeleri

A. Bölünme Sözleşmesi ve Bölünme Planı

Bölünme işlemi, devralan şirketin mevcut olması hâlinde bölünme sözleşmesi; devralan şirketin yeni kurulacak olması hâlinde bölünme planı ile gerçekleştirilir (TTK m.166).

TTK m.167 uyarınca bölünme sözleşmesi veya bölünme planında asgari olarak;

• bölünmeye katılan şirketlerin ticaret unvanları, merkezleri ve türleri,
• devre konu aktif ve pasif malvarlığı unsurlarının açık biçimde tahsisi ile bu unsurlara ilişkin envanter,
• pay değişim oranı ve varsa denkleştirme tutarı ile ortaklık haklarına ilişkin esaslar,
• intifa senetleri, oydan yoksun paylar ve özel hak sahiplerine tanınan haklar,
• payların değişim tarzı,
• payların bilanço kârına hak kazanacağı tarih,
• devreden şirket işlemlerinin hangi tarihten itibaren devralan şirket hesabına yapılmış sayılacağı,
• yönetim organı üyeleri, yöneticiler ve denetçilere tanınan özel menfaatler,
• bölünme sonucu devralan şirketlere geçen iş ilişkilerinin listesi
  yer alır.

Bölünme planında veya sözleşmesinde tahsis edilen malvarlığı unsurları, bölünmenin tescili ile birlikte devralan şirkete geçer.

B. Bölünme Raporu

TTK m.169 uyarınca bölünmeye katılan şirketlerin yönetim organları tarafından bölünmeye ilişkin bir rapor hazırlanır. Raporda; bölünmenin amacı ve sonuçları, bölünme sözleşmesi veya planı, pay değişim oranları, değerleme esasları, ortaklar bakımından doğabilecek yükümlülükler ile bölünmenin işçiler ve alacaklılar üzerindeki etkileri hukuki ve ekonomik yönleriyle açıklanır. Yeni kuruluş yoluyla bölünmede yeni şirketin esas sözleşmesi bölünme planına eklenir. Küçük ve orta ölçekli şirketlerde tüm ortakların onayı hâlinde rapor düzenlenmeyebilir.

IV. İnceleme Hakkı

TTK m.171 uyarınca bölünmeye katılan şirketler, genel kurul kararından önce bölünme sözleşmesi veya planını, bölünme raporunu, son üç yıla ait finansal tabloları ve faaliyet raporlarını ve varsa ara bilançoları ortakların incelemesine sunmakla yükümlüdür. Küçük ve orta ölçekli şirketlerde tüm ortakların onayı ile inceleme hakkından vazgeçilmesi mümkündür.

V. Alacaklıların Korunması

TTK m.174 uyarınca bölünmeye katılan şirketlerin alacaklıları, Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde (“TTSG”) ve sermaye şirketlerinde ayrıca internet sitesinde yapılacak ilanlarla alacaklarını bildirmeye ve teminat talep etmeye çağrılır. İlanların yayımlanmasından itibaren üç ay içinde talepte bulunan alacaklıların alacakları teminat altına alınır. Bölünme nedeniyle alacakların tehlikeye düşmediğinin ispatı hâlinde teminat yükümlülüğü ortadan kalkar.

VI. Kısmi Bölünme Sonucu Sorumluluk

Kısmi bölünme, bölünen şirketin tüzel kişiliğini koruması ve malvarlığının yalnızca belirli bir bölümünün devredilmesi nedeniyle, borçların hangi şirket uhdesinde kalacağı ve hangi hâllerde diğer bölünmeye katılan şirketlere yöneltilebileceği sorularını gündeme getirmektedir. Bu kapsamda sorumluluk rejimi; tahsis edilmeyen borçlar, tahsis edilen borçlar, vergi borçları ve işçilik alacakları bakımından ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

A. Tahsis Edilmeyen Borçlar

TTK m.168/1-b uyarınca, bölünme sözleşmesi veya bölünme planında tahsisi yapılmayan malvarlığı unsurları kısmi bölünmede devreden şirkette kalır. Anılan hükümde açıkça malvarlığı unsurlarına atıf yapılmakla birlikte, doktrinde ağırlıklı olarak kabul edildiği üzere bu kural borçlar bakımından da kıyasen uygulanmaktadır. Buna göre, kısmi bölünme sürecinde açıkça devralan şirkete tahsis edilmeyen borçlar, bölünen şirket uhdesinde kalmaya devam eder.

TTK m.168/2 hükmü uyarınca, birinci fıkrada öngörülen esasların alacaklar ve gayrimaddi malvarlığı unsurları bakımından da kıyasen uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu çerçevede, bölünme planında veya sözleşmesinde tahsisi yapılmayan alacaklar ve gayrimaddi haklar da kural olarak bölünen şirkette kalacaktır. Aynı yaklaşımın borçlar bakımından da benimsenmesi, kısmi bölünmenin sistematiği ile uyumludur. Zira kısmi bölünmede, devralan şirketin sorumluluğunun belirlenmesi bakımından temel ölçüt, bölünme belgelerinde yapılan açık tahsistir.

Yavru şirket kurma yoluyla gerçekleştirilen kısmi bölünmelerde ise, bölünen şirketin devre konu malvarlığı karşılığında devralan şirketin paylarını iktisap etmesi söz konusu olduğundan, bölünme sonrasında bölünen şirketin öz kaynaklarında bir azalma meydana gelmez. Bu durumda, bölünmeye konu aktif ve pasif kalemler bölünen şirketin bilançosundan çıkarılmakta; karşılığında devralan şirkette edinilen paylar bilanço aktifine dâhil edilmektedir. Ancak bu durum, tahsis edilmeyen borçlar bakımından genel kuralın uygulanmasına engel teşkil etmez; açık tahsis bulunmayan borçlardan bölünen şirketin sorumluluğu devam eder.

B. Tahsis Edilen Borçlar

Kısmi bölünmede tahsis edilen borçlar bakımından özel bir sorumluluk rejimi TTK m.176’da düzenlenmiştir. Anılan hükme göre, bölünme sözleşmesi veya bölünme planı ile kendisine borç tahsis edilen şirket, bu borçtan birinci derecede sorumlu kabul edilir. Borcun tahsis edildiği şirketin borcu ifa etmemesi hâlinde ise, kanunda öngörülen koşulların gerçekleşmesi şartıyla, bölünmeye katılan diğer şirketler ikinci derecede ve müteselsilen sorumlu hâle gelir.

TTK m.176/2 uyarınca ikinci dereceden sorumluluğun doğabilmesi için, öncelikle alacağın teminat altına alınmamış olması ve borcun tahsis edildiği şirket bakımından maddede sayılan hâllerden birinin gerçekleşmesi gerekir. Bu hâller; borçlu şirketin iflas etmiş olması, konkordato süresi almış bulunması, aleyhine yapılan bir icra takibinde kesin aciz vesikasının alınmasının şartlarının doğmuş olması, merkezinin yurt dışına taşınması nedeniyle Türkiye’de takip edilemez hâle gelmesi veya yurt dışındaki merkezinin yer değiştirmesi sebebiyle takibin önemli ölçüde güçleşmiş olmasıdır.

İkinci dereceden sorumluluğun süresi hususunda TTK m.176’da açık bir zamanaşımı veya süre sınırlaması öngörülmemiştir. Bu durum, doktrinde tartışmalara yol açmış olup bir görüşe göre genel müteselsil sorumluluğa ilişkin süreler kıyasen uygulanmalıdır. Diğer bir görüşe göre ise, kanunda açık bir süre öngörülmemiş olması nedeniyle, bölünmeden önce doğmuş ve bölünme ile devralan şirkete intikal etmiş borçlar bakımından ikinci dereceden sorumluluk süresiz olarak devam eder. Bu tartışma, kısmi bölünmede alacaklıların korunması ile şirketlerin sorumluluklarının sınırlandırılması arasındaki dengenin belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır.

C. Vergi Borçları

Kısmi bölünmenin vergi borçları bakımından sonuçları 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda (“KurVK”) özel olarak düzenlenmiştir. KurVK m.20/3 uyarınca, bölünen kurumun bölünme tarihine kadar tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarından, bölünen kurumun varlıklarını devralan kurumlar, devraldıkları varlıkların emsal bedeli ile sınırlı olmak üzere müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

Bu hüküm, KurVK m.19/3-b kapsamında gerçekleştirilen kısmi bölünmeler bakımından da uygulama alanı bulmaktadır. Anılan düzenleme uyarınca, kısmi bölünme işleminin vergisel açıdan belirli şartlar altında vergisiz bir yeniden yapılandırma olarak kabul edilmesi, devralan şirketlerin kamu alacakları bakımından sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Vergi borçlarına ilişkin müteselsil sorumluluk, devralınan malvarlığının emsal bedeli ile sınırlandırılmıştır.

Vergi hukukunda kamu alacakları için öngörülen zamanaşımı süresi dikkate alındığında, bölünme tarihinden sonra yapılacak tarhiyatlar ve kesilecek vergi cezaları bakımından da bölünmeye taraf şirketlerin sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Bu nedenle kısmi bölünmede vergi borçları, sorumluluk rejimi bakımından ayrı ve özel bir değerlendirme gerektirmektedir.

D. İşçilik Alacakları

Kısmi bölünmede işçilik alacaklarının akıbeti TTK m.178’de düzenlenmiştir. Anılan hüküm uyarınca, tam veya kısmi bölünmede işçilerle yapılan hizmet sözleşmeleri, işçinin itirazı bulunmadıkça bütün hak ve borçlarıyla birlikte devralan şirkete geçer. İşçinin itiraz etmesi hâlinde ise hizmet sözleşmesi, kanuni işten çıkarma süresinin sonunda sona erer.

TTK m.178 kapsamında, devreden ve devralan işverenler, işçinin bölünmeden önce muaccel olmuş alacakları ile hizmet sözleşmesinin normal olarak sona ereceği tarihe kadar muaccel olacak alacaklarından müteselsilen sorumludur. İşçinin itirazı sebebiyle sözleşmenin sona ermesi hâlinde de, sona erme tarihine kadar muaccel olacak alacaklar bakımından müteselsil sorumluluk devam eder.

Kısmi bölünmeler bakımından işçilik alacakları ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu m.6’da düzenlenen işyeri devri hükümleri çerçevesinde değerlendirilmektedir. Yerleşik yargı kararlarında, kısmi bölünmenin işyeri devri niteliği taşıdığı kabul edilmekte; bu doğrultuda devreden ve devralan işverenin, devirden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken işçilik alacaklarından birlikte sorumlu olacağı, devreden işverenin sorumluluğunun ise devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlı olduğu kabul edilmektedir.

VII. Kısmi Külli Halefiyet

TTK sistematiğinde bölünmenin tescili ile birlikte, bölünme planında veya sözleşmesinde tahsis edilen malvarlığı unsurları ayrıca bir tasarruf işlemine gerek olmaksızın devralan şirkete geçer. Bu geçiş öğretide kısmi külli halefiyet olarak adlandırılmaktadır. Kısmi külli halefiyette, devreden şirket tüzel kişiliğini korumakta; yalnızca devredilen malvarlığı bölümü hak ve borçlarıyla birlikte devralan şirkete intikal etmektedir. Yavru şirket kurma yoluyla kısmi bölünmede ise geçişin ayni sermaye konulması esasına dayandığı kabul edilmektedir.

Sonuç

TTK kapsamında tam ve kısmi bölünme, farklı hukuki sonuçlar doğuran yeniden yapılandırma türleri olarak düzenlenmiştir. Kısmi bölünmede bölünme belgeleri, inceleme hakkı, alacaklı ve işçi koruması ile sorumluluk rejimi, işlemin hukuki çerçevesini oluşturmaktadır. Bölünme sonucunda devre konu malvarlığının geçişi kural olarak kısmi külli halefiyet esasına dayanmakta; yavru şirket kurma yoluyla bölünmede ise farklı bir hukuki nitelik arz etmektedir.