Yazarlar: Sermaye Piyasası Hukuku Departmanı, Prof. Dr. Ali Paslı, Av. Mustafa Şahin

Giriş

Halka açık ortaklıkların malvarlığının korunması ve kurumsal yönetim düzeninin sürdürülebilirliği açısından, ilişkili taraflarla gerçekleştirilen işlemler, ilişkili olmayan üçüncü kişilerle yapılan muadil işlemlere kıyasla daha yüksek gözetim ve şeffaflık gerektirir. Bu gereklilik, örtülü kazanç aktarımı ihtimalinin ilişkili taraf konfigürasyonlarında doğal olarak artmasından kaynaklanır.

Türk sermaye piyasası hukukunda söz konusu risk, birbiriyle bağlantılı üç düzlemde kontrol edilir: (i) 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (“SerPK”) Kurumsal Yönetim İlkeleri başlıklı 17. maddesi, ilişkili taraf işlemlerinin karar alma ve onay süreçlerini düzenler; (ii) Kurumsal Yönetim Tebliği (II-17.1), işlemlerin türlerine göre uygulanacak usul ve eşiklerini ayrıntılandırır; (iii) SerPK’nın 21. maddesi, örtülü kazanç aktarımını yasaklar ve tespit halinde iade, tazmin ve yaptırım mekanizmalarını devreye sokar. Bu normatif yapı, muhasebe boyutunda Türkiye Muhasebe Standardı 24 “İlişkili Taraf Açıklamaları” (“TMS 24”) ile tamamlanır ve “ilişkili taraf” tanımını ölçütlendiren referans kaynağı olur. Aşağıda, ilişkili taraf kavramı ve işlem rejimi sistematik biçimde ele alındıktan sonra, örtülü kazanç aktarımı yasağının kapsamı, ihlal şartları ve sonuçları incelenecektir.

1.1. İlişkili Taraflar

Türk sermaye piyasası mevzuatında “ilişkili taraf” tanımına doğrudan bir kanun hükmüyle yer verilmemiş; Kurumsal Yönetim Tebliği’nin 9. maddesi uyarınca TMS 24’teki tanıma atıf yapılmıştır. Bu tercih, hukuki uygunluk ile finansal raporlama tutarlılığını aynı eksende birleştirmeyi amaçlar. Buna göre payları borsada işlem gören şirket “raporlayan işletme” olarak esas alınır ve TMS 24 kapsamındaki ilişkiler şirket–kişi–işletme ekseninde değerlendirilir. Bir kişi veya yakın aile bireyleri raporlayan işletme üzerinde kontrol ya da müşterek kontrol gücüne sahipse, önemli etkiye sahipse veya işletmenin kilit yönetici personeli konumundaysa ilişkili sayılır. İşletme boyutunda ise aynı grubun üyesi olmak, iştirak veya iş ortaklığı ilişkisi, aynı üçüncü tarafça kontrol edilen iştirakler arası bağ, işten ayrılma sonrası fayda planı ilişkileri, belirli bir kişi tarafından kontrol edilen şirket kümeleri ve kilit yönetici personel hizmet sağlayıcıları gibi konfigürasyonlar ilişkili taraf statüsünü doğurur. Kurumsal yönetim uygulamasında bu tanım, karar alma süreçlerinde “raporlayan işletme” olan halka açık ortaklığın referans çerçevesini oluşturur ve hangi işlemlerde ilave onay–değerleme–açıklama mekanizmalarının tetikleneceğini belirler.

1.2. SerPK m. 17 Kapsamında Yönetim Kurulu Onayı ve Genel Kurul Süreci

SerPK’nın 17. maddesi, ilişkili taraflarla gerçekleştirilecek ve niteliği Sermaye Piyasası Kurulu (“Kurul”) tarafından belirlenen işlemler için yönetim kurulunun işlem esaslarını belirleyen bir karar almasını zorunlu kılar. Bu kararın icrası için bağımsız üyelerin çoğunluğunun onayı aranır. Bağımsız üyelerin çoğunluğu onay vermezse, durum Kamuyu Aydınlatma Platformu (“KAP”) üzerinden yeterli bilgi içerecek biçimde duyurulur ve işlem genel kurul onayına sunulur. Genel kurulda işlemin tarafları ve bunlarla ilişkili kişiler oy kullanamaz; toplantı nisabı aranmaz ve oy hakkı bulunanların basit çoğunluğu ile karar alınır. Bu çizelgeye uygun alınmayan yönetim kurulu ve genel kurul kararları geçersizdir. Kuralın amacı, yönetim organı içindeki çıkar çatışmalarını iç denetimle görünür kılmak, azınlık–yatırımcı dengesini korumak ve nihai olarak işlemi piyasa koşullarında gerçekleştirmektir.

Bununla birlikte, Kurul, bağımsız yönetim kurulu üyelerinin onayının alınması zorunlu olan ilişkili taraf işlemlerini Kurumsal Yönetim Tebliği’nde düzenlemiştir. Bu kapsamda Kurumsal Yönetim Tebliği’nde ilişkili taraflarla gerçekleştirilecek işlemlerde uyulması gereken prosedürler (i) “ortaklıkların olağan faaliyetleri kapsamında ticari nitelikteki olsun veya olmasın bir yıllık hesap dönemi içinde en az iki defa yapılan veya yapılacak aynı nitelikteki işlemleri” ifade eden yaygın ve süreklilik arz eden ilişkili taraf işlemleri ve (ii) yaygın ve süreklilik arz etmeyen ilişkili taraf işlemleri olarak ikiye ayrılarak belirlenmiş olup, bağımsız yönetim kurulu üyelerinin onayının aranacağı ilişkili taraf işlemlerinin niceliklerine değinilmiştir. Bu doğrultuda;

1.3. İlişkili taraflarla gerçekleştirilecek yaygın ve süreklilik arz etmeyen işlemlerde aşağıdaki prosedürler uygulanır:

Tekil nitelikteki işlemlerde, pay ve bağlı ortaklıklar dâhil ilişkili tarafla yapılacak varlık ve hizmet alımı, yükümlülük üstlenimi gibi işlemlerde işlem tutarının; kamuya açıklanan son finansal tablolardaki varlık toplamına veya son yıllık finansal tablolardaki hasılata yahut yönetim kurulu karar tarihinden önceki altı aylık düzeltilmiş ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması üzerinden hesaplanacak şirket değerine oranı yüzde beşi aştığında, işlemden önce değerleme yaptırılması zorunludur. Varlık ve hizmet satışı benzeri işlemlerde de aynı oranlama uygulanır; varlığın net defter değerinin işlemsel tutardan yüksek olduğu hâllerde net defter değeri esas alınır. Oran yüzde ona ulaştığında, değerleme yükümlülüğüne ek olarak yönetim kurulu kararında bağımsız üyelerin çoğunluk onayı aranır; ilişkili niteliğindeki yönetim kurulu üyeleri oylamaya katılamaz. Bağımsız çoğunluğun onay vermemesi halinde KAP’tan duyuru yapılır ve işlem genel kurulun onayına götürülür. Pay devri borsada yapılıyorsa ayrıca değerleme aranmaz; kiralama gibi işlemlerde ise indirgenmiş nakit akışına dayalı net bugünkü değer kullanılır. Oranların negatif ya da anlamsız yüksek çıktığı ve uygulanabilirliğini yitirdiği durumlarda bu husus gerekçesiyle birlikte KAP’ta açıklanmak suretiyle oran analizi dışlanabilir.

1.4. İlişkili taraflarla gerçekleştirilecek yaygın ve süreklilik arz eden işlemlerde aşağıdaki prosedürler uygulanır:

Yaygın ve süreklilik arz eden işlemlerde, yönetim kurulu, işlem kapsamını ve koşullarını önceden karara bağlar; önemli şart değişikliklerinde yeni bir karar alınır. Bu işlemlerin aynı hesap döneminde toplam tutarının alışlarda satışların maliyetine, satışlarda hasılata oranının yüzde onu aşacağının öngörülmesi durumunda, işlem koşulları ve piyasa mukayeselerini içeren bir yönetim kurulu raporu hazırlanır ve raporun tamamı veya sonucu KAP’ta açıklanır. Bu kategoride bağımsız üyelerin çoğunluk onayı zorunlu tutulmaz; ancak onay verilmemesi halinde muhalefet gerekçesi kamuya duyurulur. Böylelikle piyasaya “emsale uygunluk” ve “adil işlem” sinyali verilir; müteakip denetimler ve olası yatırımcı talepleri bakımından kanıt zinciri oluşturulur.

2. Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı: Kapsam, Unsurlar ve İspat

SerPK m. 21, halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ve bunların iştirak–bağlı ortaklıklarının, ilişkili taraflarla emsallerine ve piyasa teamüllerine aykırı fiyat/bedel/şart içeren sözleşme veya uygulamalarla kârlarını ya da malvarlıklarını azaltmalarını veya bunların artmasını engellemelerini yasaklar. Ayrıca bu kuruluşların, basiretli ve dürüst bir tacirin yapması beklenen faaliyetleri yapmamak suretiyle ilişkili tarafların kâr ya da malvarlığını artırmaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır. SerPK, bu işlemlerin emsale uygun şartlarda yapıldığının belgelendirilmesini ve en az sekiz yıl süreyle kanıtlayıcı bilgi–belgelerin saklanmasını zorunlu kılar. Kurulca kazanç aktarımı tespit edildiğinde, aktarılan tutarın kanuni faiziyle birlikte iadesi istenir; iade yükümlülüğü, işlemde avantajlı konumda olan tarafa doğrudan yöneltilir ve diğer hukuki–cezai yaptırımlar saklıdır.

İhlalin oluşması için dört unsurun birlikte gerçekleşmesi aranır. İlk olarak, (i) kazanç aktaran tarafın halka açık ortaklık, kolektif yatırım kuruluşu veya bunların iştirak–bağlı ortaklıklarından biri olması gerekir; dolaylı aktarım zincirleri ve grup içi dolaylı yapılar kapsam dışı değildir. İkinci unsur, (ii) yönetim, denetim veya sermaye ilişkisiyle tanımlanmış bir “ilişkili kişi/kurum”a aktarım yapılmasıdır. Üçüncü unsur, (iii) örtülü işlem niteliğidir: piyasa koşullarına, basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı farklı fiyat–bedel–şartlar veya yapılması gereken işlemlerin kasten yapılmaması. Dördüncüsü, (iv) şirketin kârının veya malvarlığının azalması yahut artışın engellenmesi şeklinde somut bir ekonomik sonuç doğmasıdır. Bu unsurların ispatında, değerleme raporları, karşılaştırılabilir işlem örnekleri, bağımsız uzman görüşleri ve yönetim kurulu tutanakları önem taşır; pasif davranışlarla gerçekleşen ihlallerde (örneğin dava açmaktan imtina, ihaleye katılmama, kasıtlı geciktirme) “yapmama” yoluyla zarar doğuran süreçlerin belgelenmesi gerekir.

3. Vergi Hukuku Boyutu: Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı

Örtülü kazanç aktarımı yalnız sermaye piyasası hukuku bakımından değil, vergi hukuku açısından da sonuç doğurur. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13. maddesi, “transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı”nı düzenler ve emsallere uygunluk ile Hazine zararı kriterlerini esas alır. Alım–satım, imalat–inşaat, kiralama, ödünç para, hizmet ve benzeri ödemeler kural olarak mal veya hizmet alım–satımı sayılır. Bu rejim, ilişkili taraf işlemlerinde emsale uygunluk analizinin iki hukuk alanında eşzamanlı gözetilmesini gerektirir; sermaye piyasası yönünden şeffaflık–onay, vergi yönünden ise doğru fiyatlama ve belgelendirme yükümlülüğü öne çıkar.

4. Örtülü Kazanç Aktarımı İhlalinin Sonuçları

SerPK m. 21’in ihlali, eşzamanlı şekilde özel hukuk, idari ve ceza alanlarında sonuç doğurur. Özel hukuk boyutunda, Kurul’un örtülü aktarımı tespit etmesi üzerine menfaat sağlayan tarafa yöneltilen iade yükümlülüğü doğar; aktarılan tutar kanuni faiziyle birlikte ortaklığa (veya ilgili kolektif yatırım kuruluşuna) geri verilmelidir. Bu iade yükümlülüğü, çoğu durumda tazmin sorumluluğu ile tamamlanır: zararın doğmasına sebebiyet veren yönetim kurulu üyeleri ve lehine menfaat sağlanan kişi/kurum, şirket zararından müteselsilen sorumlu tutulabilir. Kurul tarafından tanınan sürede iadenin gerçekleşmemesi halinde alacak, yargı yoluyla tahsil edilir.

İdari düzlemde Kurul, şeffaflığı sağlamak ve yatırımcıyı bilgilendirmek üzere inceleme sonuçlarını kamuya duyurabilir; SerPK m. 94 uyarınca belirlenen tutarın belirlenen sürede geri alınması için bizzat dava açabilir. Hukuka aykırı işlemler yönünden, tespitten itibaren üç ay içinde iptal davası, beş yıl içinde ise butlan/yokluk davası gündeme getirilebilir. Gerektiğinde yönetime doğrudan müdahale niteliğinde geçici tedbirler de uygulanır: sorumlu kişilerin imza yetkileri durdurulabilir, haklarında suç duyurusu varsa yargılama sonuçlanıncaya kadar görevden uzaklaştırılabilir ve ilk genel kurula kadar görev yapmak üzere yeni yönetim kurulu üyeleri atanabilir.

Ceza hukuku bakımından, somut olayın özelliklerine göre örtülü aktarım, güveni kötüye kullanma suçunu gündeme getirebilir. SerPK m. 110/1-b, ilişkili tarafla emsale aykırı işlem yoluyla şirket kârı veya malvarlığında azalma yaratılmasını nitelikli hâl olarak düzenler ve alt sınırı üç yıl hapis cezası öngörür.

Sonuç

Halka açık ortaklıklarda ilişkili taraf işlemleri, kurumsal yönetimin kırılgan noktasıdır ve emsale uygunluk ile şeffaflık ilkelerinden sapma, SerPK m. 17 ve Kurumsal Yönetim Tebliği (II-17.1) çerçevesinde karar alma–onay süreçlerini; SerPK m. 21 kapsamında ise iade, tazmin ve yaptırımları derhal tetikler. TMS 24’ün ortaya koyduğu ilişki ağı doğru kurulmadıkça, eşiklere (örn. %5 değerleme, %10 bağımsız üye onayı/raporlama) riayet edilmedikçe ve belgelendirme disiplinine uyulmadıkça, işlem hukuken sürdürülemez hâle gelir. Kurul’un iptal–butlan davaları, yönetim müdahaleleri ve ceza hukuku sonuçlarıyla tamamlanan çok katmanlı rejim, yatırımcıyı ve azınlığı koruyan güçlü bir caydırıcılık üretir. Uygulamada kalıcı çözüm, “işlem öncesi” aşamada emsallere uygunluk analizi, bağımsız değerleme ve açık KAP iletişiminin standartlaştırılmasıyla mümkündür.