Yazarlar: Sermaye Piyasası Hukuk Departmanı, Prof. Dr. Ali Paslı, Av. Mustafa Şahin

Giriş

Anonim şirket payları üzerinde rehin hakkının tesisi, diğer iradi rehin türlerinde olduğu gibi, borçlandırıcı işlem ile bunu izleyen tasarruf işlemi bütünü içinde gerçekleşir. Payların Merkezi Kayıt Kuruluşu (“MKK”) nezdinde kaydileştirilmiş olması, rehnin kuruluşu ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilirliği bakımından 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (“SerPK”) m. 47 ile Kaydileştirilen Sermaye Piyasası Araçlarına İlişkin Kayıtların Tutulmasının Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ (II-13.1) (“Kaydileştirme Tebliği”) hükümlerinin uygulanmasını zorunlu kılar. Aşağıda, kaydileştirilmiş paylar üzerinde rehin tesisinin şartları ve paraya çevrilme usulü sistematik biçimde ele alınmakta; devamında SerPK m. 47 düzenlemesinin ortaya çıkış nedeni ve normatif gerekliliği açıklanmaktadır.

I.Sermaye Piyasası Araçlarını Konu Edinen Teminat Sözleşmelerine İlişkin Yasal Düzenleme-SerPK Düzenlemesine Duyulan İhtiyaç

SerPK m. 13 uyarınca Kurul tarafından belirlenen sermaye piyasası araçlarının (halka arz edilmiş paylar, fon katılma payları, kira ve gayrimenkul sertifikaları, devlet iç borçlanma senetleri vb.) MKK nezdinde kaydileştirilmesi zorunludur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (“TMK”) alacak rehnine ilişkin genel esasları düzenlemekle birlikte, kaydileştirme ile cismi varlığını yitiren sermaye piyasası araçlarına özgü rehin süreçlerinde yetersiz kalır: TMK, alacak rehninde senede bağlı olup olmamasına göre ayrım yaparken, kaydi hakların senetsiz ve elektronik mahiyetine özgü bir rehin rejimi öngörmemiştir.

Uluslararası finansal regülasyon gündemiyle uyum sağlanması amacıyla, kaydileştirilmiş sermaye piyasası araçlarını konu edinen teminat sözleşmeleri SerPK m. 47’de özel olarak hüküm altına alınmıştır. Böylece teminatın kuruluşu, izlenmesi, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilirliği ile temerrüt hâlindeki satış/mahsup mekanizmaları yeknesak ve piyasa pratikleriyle uyumlu bir zemine kavuşturulmuştur.

II.Kaydileştirilmiş Sermaye Piyasası Araçları Üzerinde Rehin Hakkı Tesisi

Kaydileştirilmiş paylar üzerinde rehin tesisinde iki temel şart bulunur. İlk olarak SerPK m. 47/1 uyarınca “MKK nezdinde kayden izlenen sermaye piyasası araçlarını konu alan teminat sözleşmeleri yazılı şekilde yapılır.” Bu hüküm, kaydi araçlara yönelik rehin veya ipotek vb. ilişkilerinde yazılı şekil şartını açıkça ortaya koyar. İkinci olarak Kaydileştirme Tebliği m. 22/1, kaydileştirilen sermaye piyasası araçları üzerinde tesis edilen rehinlerin MKK’ya bildirilmesini ve ilgili kaydın MKK nezdinde oluşturulmasını şart koşar.

Uygulama tekniği itibarıyla rehin veren, payların yer aldığı bireysel saklama hesabını tutan üye yatırım kuruluşuna rehnin kurulduğunu bildirir; yatırım kuruluşu da rehnin MKK sistemine işlenmesini sağlar. MKK nezdindeki rehin kaydı aleniyet işlevi görür: Kaydın tarihi, rehin hakkının üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilirliğinde belirleyicidir ve bu kayıt oluşturulduktan sonra pay üzerinde sonradan hak kazanan üçüncü kişiler yönünden iyiniyet iddiası kural olarak bertaraf olur. Sonuç olarak geçerli rehin tesisi için (i) rehin alan ile rehin veren arasında yazılı rehin sözleşmesi akdedilmesi ve (ii) rehnin MKK nezdinde kayda geçirilmesi gerekir.

III. Rehnin Paraya Çevrilmesi Usulü

1.Genel İlke ve “Lex Commissoria” Yasağının Sınırlandırılması

Rehnin paraya çevrilmesi, “lex commissoria” -yani borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınırın mülkiyetinin alacaklıya geçmesi - yasağı kapsamında rehin alanın İcra İflas Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca alacağı bir ilam ya da ilam niteliğinde bir belgeye bağlandığından ilamlı icra usulü ile gerçekleştirilmektedir.

Ancak, SerPK’nın 47. maddesi “MKK nezdinde kayden izlenen sermaye piyasası araçlarını konu alan teminat sözleşmeleri yazılı şekilde yapılır. Bu teminat sözleşmelerine konu sermaye piyasası araçlarının mülkiyeti, sözleşmeye bağlı olarak teminat alana kanuni usullere göre devredilebileceği gibi teminat verende de kalabilir\". şeklindeki hükmü ihtiva etmektedir. Bu kapsamda, SerPK’nın 47. maddesi “lex commissoria” yasağına ilişkin bir istisna getirmekte olup, üzerinde rehin kurulan payların mülkiyetinin rehin alana geçeceği bir rehin sözleşmesinin akdedilmesini mümkün kılmaktadır. “SerPK m. 47, esasında lex commissoria yasağını tümüyle kaldırmaz; teminat sözleşmesine bağlı olarak mülkiyet devrine izin vererek, yasağın kapsamını daraltır. Bununla birlikte rehin sözleşmesinde açık hüküm bulunmaması hâlinde teminat konusu kaydileştirilmiş payların mülkiyeti rehin alana geçmemiş sayılacaktır.  

Buna göre rehin sözleşmesinin (i) mülkiyetin devredilmediği rehin sözleşmesi ve (ii) mülkiyetin devredildiği rehin sözleşmesi şeklinde 2 (iki) türde yapılabileceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

2. Mülkiyetin Rehin Verende Kaldığı Sözleşmeler

SerPK m. 47/3 uyarınca mülkiyet rehin verende kalıyorsa, kaydi paylar rehin verenin MKK nezdindeki mevcut hesabına bağlı bir alt hesap üzerinden izlenir. Rehin ilişkisinin sona ermesiyle rehin alan, teminat konusu payları veya eşdeğerini iade ile yükümlüdür. Bu yapı, rehnin varlığını şeffaf biçimde gösterirken, rehin alanın teminat üzerindeki tasarruf yetkisini sınırlı tutar.

3.Mülkiyetin Rehin Alana Geçtiği Sözleşmeler

SerPK m. 47/2 kapsamında mülkiyet devri kararlaştırılmışsa, rehin sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte teminat konusu payların mülkiyeti rehin alana kanuni usullere uyularak devredilir ve paylar rehin alanın MKK hesabına “teminat” açıklamasıyla kayden aktarılır. Rehin sona erdiğinde rehin alan, sözleşmeye uygun olarak teminat konusu payların veya eşdeğerinin mülkiyetini rehin verene iade eder.

4.Temerrüt veya Sözleşmesel/Kanuni Sebeplerle Satış ve Mahsup

SerPK m. 47/4, temerrüt veya kanunda ya da sözleşmede öngörülen sebeplerin varlığı hâlinde teminat alanın hızlı ve mahkemeye/yargılamaya başvuru gerektirmeden tatminine imkân verir. İhtar, ek süre, idari/adli izin ya da açık artırma gibi ön koşullar aranmaksızın;

• mülkiyetin rehin alana devredildiği sözleşmelerde teminat konusu paylar sözleşmede aksine hüküm yoksa piyasa değerinin altında olmamak üzere satılabilir ve bedelden alacak karşılanabilir veya payların değeri borçtan mahsup edilebilir;
• mülkiyetin rehin verende kaldığı sözleşmelerde ise rehin alan, payları piyasa değerinin altında olmamak üzere satarak bedelden tatmin olabilir veya payları mülkiyetine geçirip değerini borçtan mahsup edebilir.

Bu yetkilerin kullanılabilmesi için rehin sözleşmesinde açık hüküm bulunması ve özellikle değerleme yönteminin belirlenmiş olması gerekir. Böylece SerPK m. 47, kaydi teminatlarda lex commissoria yasağını istisna eden, finansal piyasalarda hızlı teminat tahsilini mümkün kılan modern bir çerçeve kurar.

Sonuç

Kaydileştirilmiş paylar üzerinde rehin tesisinde iki zorunlu unsur öne çıkar: (i) yazılı rehin sözleşmesi ve (ii) MKK kaydı. MKK nezdindeki kayıt, rehnin üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilirliğini ve aleniyetini temin eder. Paraya çevrilmede SerPK m. 47, klasik taşınır rehninden ayrışan hızlı tahsil rejimi sunar; sözleşmenin niteliğine göre mülkiyet devri veya rehin verende kalması seçeneklerini tanır ve temerrüt hâlinde piyasa değerinin altında olmamak üzere satış veya değer mahsubu yoluyla tatmine izin verir. Güvenli ve öngörülebilir bir teminat yapısı için, rehin sözleşmesinde mülkiyet akıbeti, değerleme yöntemi, satış usulü ve bildirim akışının açıkça düzenlenmesi; ayrıca rehnin eşdeğer iade ve alt hesap izleme hükümleriyle birlikte SerPK ve Kaydileştirme Tebliği’ne uygun bir MKK süreç tasarımı kurulması tavsiye edilir. Bu çerçeve, teminat değerini etkin biçimde korurken, ihtiyaç halinde mahkemesiz ve hızlı bir tasfiye imkânı sağlayarak sermaye piyasası işlemlerinde öngörülebilirliği güçlendirir.