Yazarlar: Banka & Finans Departmanı, Av. Mustafa Şahin

Giriş

Bankacılık sektörü, finansal sistemin güven ve istikrarının korunması amacıyla diğer ticari faaliyetlerden farklı olarak kapsamlı bir düzenleme ve denetim rejimine tabidir. Bu kapsamda, bankaların yalnızca mali yapılarının değil, ortaklık yapılarının, yönetimlerinin ve faaliyetlerinin de mevzuatta öngörülen koşullara uygun olması gerekmektedir.

Son dönemde bankaların ortaklık haklarının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (\"TMSF\" veya \"Fon\") tarafından kullanılmasına yönelik alınan kararlar, bankacılık sektöründe düzenleyici müdahalenin kapsamını ve hukuki sonuçlarını yeniden gündeme getirmiştir.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu (\"Bankacılık Kanunu\" veya \"Kanun\"), bankaların ortaklık yapılarından kaynaklanan aykırılıklar ile mali bünyelerindeki bozulmalara karşı farklı müdahale mekanizmaları öngörmektedir. Bu mekanizmalar, belirli paylara ilişkin ortaklık haklarının Fon tarafından kullanılmasından bankanın faaliyet izninin kaldırılmasına kadar uzanan farklı hukuki sonuçlar doğurabilmektedir.

Bu kapsamda, Bankacılık Kanunu çerçevesinde bankaların ortaklık haklarına yönelik müdahalelerin hukuki dayanakları, temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimin Fona devredilmesinin koşulları ve bu müdahalelerin pay sahipleri ile bankaların sözleşmesel ilişkileri üzerindeki etkileri aşağıda değerlendirilmektedir.

Bankaların Ortaklık Haklarına Müdahalenin Hukuki Dayanağı

Bankacılık Kanunu\'nun 8. maddesinde banka kurucularının taşıması gereken nitelikler düzenlenmiş olup, bu nitelikler arasında gerekli mali güç ve itibara sahip olunması, işin gerektirdiği dürüstlük ve yeterliliğin bulunması ile maddede belirtilen hukuki ve cezai engellerin mevcut olmaması yer almaktadır.

Kanun\'un 18. maddesi uyarınca, bankalarda nitelikli paya sahip olan ortakların da kurucularda aranan nitelikleri taşımaları zorunludur. Kanun\'un 3. maddesi kapsamında nitelikli pay, bir ortaklığın sermayesinin veya oy haklarının doğrudan ya da dolaylı olarak yüzde on veya daha fazlasını temsil eden paylar ile bu oranın altında olsa dahi yönetim kuruluna üye belirleme imtiyazı veren payları ifade etmektedir.

Kanun\'un 18. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, kurucularda aranan nitelikleri kaybeden nitelikli pay sahipleri, temettü dışındaki ortaklık haklarından yararlanamamaktadır. Bu durumda söz konusu ortaklık hakları, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun (\"BDDK\" veya \"Kurum\") bildirimi üzerine TMSF tarafından kullanılmaktadır.

Anılan düzenleme kapsamında, ilgili pay sahiplerinin oy kullanma ve yönetime katılma gibi ortaklık hakları sınırlandırılırken temettü hakları korunmaktadır. Ayrıca, bu ortaklar doğrudan ve dolaylı payları sermayenin yüzde onunun altına düşene kadar rüçhan haklarını kullanamamaktadır.

Bununla birlikte, Kanun\'un 18. maddesi kapsamında temettü dışındaki ortaklık haklarının Fon tarafından kullanılması yalnızca nitelikli pay sahiplerinin kurucularda aranan nitelikleri kaybetmesiyle sınırlı değildir. Anılan madde uyarınca, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun (\"Kurul\") izni olmaksızın gerçekleştirilen pay devirlerinde de ilgili paylara ait temettü dışındaki ortaklık hakları Fon tarafından kullanılmaktadır. Ayrıca, izne tabi olduğu halde izin alınmadan gerçekleştirilen pay devirleri pay defterine kaydedilememekte ve bu hükme aykırı kayıtlar hükümsüz sayılmaktadır.

Bu müdahalelerin hukuki niteliği bakımından önem taşıyan husus, ortaklık haklarının Fon tarafından kullanılmasının, ilgili payların mülkiyetinin kendiliğinden Fona geçmesi anlamına gelmemesidir. Dolayısıyla, Kanun\'un 18. maddesi kapsamında belirli ortaklık haklarının Fon tarafından kullanılması ile bankanın temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin Kanun\'un 71. maddesi kapsamında Fona devredilmesi birbirinden farklı hukuki mekanizmalardır.

Bankaların Faaliyet İzninin Kaldırılması ve Fona Devir Koşulları

Bankacılık Kanunu, ortaklık haklarına yönelik müdahalelerin yanı sıra, bankaların mali bünyelerinin bozulması veya faaliyetlerinin finansal sistem bakımından tehlike oluşturması halinde daha kapsamlı tedbirlerin uygulanmasına da imkan tanımaktadır.

Kanun\'un 67 ila 70. maddelerinde, denetimler sonucunda belirli aykırılıkların veya risklerin tespit edilmesi halinde uygulanabilecek düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemler düzenlenmiştir. Bu önlemler arasında özkaynakların artırılması, riskli işlemlerin sınırlandırılması, faaliyetlerin kısıtlanması ve yönetim yapısına yönelik müdahaleler bulunmaktadır.

Bununla birlikte, Kanun\'un 71. maddesi daha ağır nitelikteki durumlar bakımından faaliyet izninin kaldırılmasına veya kredi kuruluşlarının temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin Fona devredilmesine ilişkin özel bir mekanizma öngörmektedir.

Bu kapsamda, özellikle aşağıdaki hallerden birinin veya birkaçının varlığı durumunda Kanun\'un 71. maddesinde düzenlenen müdahale yetkisi gündeme gelebilmektedir:

• Kanun\'un 70. maddesi kapsamında alınması istenen tedbirlerin Kurul tarafından verilen süre içerisinde veya her halükarda en geç on iki ay içinde kısmen ya da tamamen alınmaması, alınmasına rağmen mali bünyenin güçlendirilmesine imkan bulunmaması veya bu tedbirler alınsa dahi mali bünyenin güçlendirilemeyeceğinin tespit edilmesi.
• Bankanın faaliyetlerine devam etmesinin mevduat ve katılım fonu sahiplerinin hakları ile mali sistemin güven ve istikrarı bakımından tehlike oluşturması.
• Bankanın yükümlülüklerini vadesinde yerine getirememesi.
• Bankanın yükümlülüklerinin toplam değerinin varlıklarının toplam değerini aşması.
• Hakim ortakların veya yöneticilerin banka kaynaklarını, bankanın güvenli şekilde faaliyet göstermesini tehlikeye düşürecek biçimde doğrudan veya dolaylı olarak kendi lehlerine kullanmaları ya da dolanlı olarak kaynak kullandırmaları suretiyle bankayı zarara uğratmaları.

Söz konusu hallerden birinin veya birkaçının varlığı durumunda Kurul, en az beş üyesinin aynı yöndeki oyuyla alınacak kararla, bankanın faaliyet iznini kaldırmaya veya kredi kuruluşunun temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimini, zararın mevcut ortakların sermayesinden indirilmesi kaydıyla, kısmen veya tamamen devri, satışı veya birleştirilmesi amacıyla Fona devretmeye yetkilidir.

Bu kapsamda, Kanun\'un 71. maddesinde öngörülen karar nisabı ve zararın mevcut ortakların sermayesinden indirilmesine ilişkin koşul, söz konusu müdahale mekanizmasının temel unsurları arasında yer almaktadır. Özellikle sermayeden zarar indirimi koşulu, Fona devir sürecinin mevcut pay sahiplerinin ekonomik hakları üzerinde de sonuç doğurabileceğini göstermektedir.

Diğer taraftan, Kanun\'un 71. maddesi kapsamında alınan Kurul kararları Resmi Gazete\'de yayımlanmakta ve yayım tarihi ilgililer bakımından tebliğ tarihi olarak kabul edilmektedir. Bu düzenleme, söz konusu kararlara karşı kullanılabilecek idari ve yargısal başvuru yollarına ilişkin sürelerin belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır.

Bu yönüyle Kanun\'un 18. maddesi kapsamında gerçekleştirilen müdahaleler esas olarak pay sahiplerinin hukuki yeterliliği ve pay devirlerine ilişkin düzenleyici şartlarla bağlantılı iken, 71. madde kapsamındaki müdahaleler bankanın mali durumu, faaliyetlerinin sürdürülebilirliği, banka kaynaklarının kötüye kullanılması ve finansal sistemin korunmasıyla bağlantılı daha ağır risk ve ihlallere dayanmaktadır.

TMSF Müdahalesinin Hukuki Sonuçları

TMSF tarafından ortaklık haklarının kullanılmasının veya bankanın temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin Fona devredilmesinin hukuki sonuçları, müdahalenin dayanağına ve kapsamına göre farklılık göstermektedir.

Kanun\'un 18. maddesi kapsamında yalnızca belirli paylara ilişkin temettü dışındaki ortaklık haklarının Fon tarafından kullanılması, tek başına bankanın faaliyet izninin kaldırılması, tüzel kişiliğinin sona ermesi veya tasfiyeye girmesi sonucunu doğurmamaktadır.

Bu durumda banka, ilgili mevzuat çerçevesinde faaliyetlerini sürdürebilmekte ve mevcut hukuki ilişkilerinin tarafı olmaya devam etmektedir. Bununla birlikte, Fon tarafından kullanılacak oy ve yönetime katılma haklarının kapsamına bağlı olarak bankanın kurumsal yönetim yapısında değişiklikler meydana gelebilmektedir.

Diğer taraftan, Kanun\'un 71. maddesi uyarınca bankanın temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin Fona devredilmesi halinde, Kanun\'un 107. maddesinde düzenlenen özel yetkiler gündeme gelmektedir.

Bu kapsamda Fon, maliyet etkinliğini sağlama ve mali sistemin güven ve istikrarını koruma ilkeleri doğrultusunda, Kanun\'da öngörülen koşullara bağlı olarak bankanın faaliyetlerini geçici olarak durdurabilmekte, belirli varlık ve yükümlülüklerini devredebilmekte ve faaliyet izninin kaldırılmasını Kuruldan talep edebilmektedir. Ayrıca, Kanun\'da öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde mali yardım sağlanması, zararların üstlenilmesi ve banka hisselerinin devralınması gibi işlemler de gerçekleştirilebilmektedir.

Fonun banka hisselerinin çoğunluğunu veya tamamını devraldığı durumlarda ise Kanun\'un 107. maddesi kapsamında yeniden yapılandırma, sermaye artırımı, varlık ve yükümlülüklerin devri, birleşme ve satış gibi ilave yetkiler söz konusu olabilmektedir.

Bununla birlikte, Kanun\'un 107. maddesi, Fona devir sonrasında yürütülecek yeniden yapılandırma sürecine ilişkin belirli süresel sınırlar da öngörmektedir. Buna göre, bankanın mali bünyesinin güçlendirilmesi, yeniden yapılandırılması, devri, birleştirilmesi ve satışı ile ilgili sürecin, devir tarihinden itibaren en geç dokuz ay içerisinde tamamlanması gerekmektedir. Bu süre, Fon Kurulu kararıyla üç ayı geçmemek üzere uzatılabilmektedir.

Kanun uyarınca, söz konusu süre içerisinde devir, birleşme veya satış işlemlerinin tamamlanamaması halinde, Fonun talebi üzerine Kurul tarafından bankanın faaliyet izni kaldırılmaktadır.

Öte yandan, ortaklık haklarının Fon tarafından kullanılması, yönetim ve denetimin Fona devredilmesi ve payların mülkiyetinin Fona intikali birbirinden ayrılması gereken hukuki sonuçlardır. Nitekim payların mülkiyetinin Fona intikali, yalnızca yönetim yetkilerinin devredilmiş olmasından kaynaklanmamakta, Kanun\'un 107. maddesinde veya ilgili diğer özel hükümlerinde öngörülen koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak söz konusu olabilmektedir.

Bu süreçte BDDK ile TMSF\'nin hukuki rolleri de farklılaşmaktadır. Kanun\'un 18. maddesi kapsamında Fon, belirli ortaklık haklarını kullanırken, 71. madde kapsamında faaliyet izninin kaldırılmasına veya ilgili ortaklık hakları ile yönetim ve denetimin Fona devredilmesine karar verme yetkisi Kurula aittir. Kanun\'un 107. maddesi ise 71. madde kapsamında gerçekleştirilen devir sonrasında Fonun kullanabileceği özel yeniden yapılandırma ve tasarruf yetkilerini düzenlemektedir.

Son olarak, faaliyet izninin kaldırılması halinde uygulanacak tasfiye rejimi bakımından da bankanın türü önem taşımaktadır. Kanun\'un 71. maddesi, faaliyet izni kaldırılan kredi kuruluşlarının Bankacılık Kanunu hükümlerine, kalkınma ve yatırım bankalarının ise genel hükümlere göre tasfiye edileceğini düzenlemektedir.

Bankaların Sözleşmesel İlişkileri Bakımından Değerlendirme

TMSF müdahaleleri, yalnızca bankaların pay sahipleri ve yönetimleri bakımından değil, bankalarla sözleşmesel ilişki içerisinde bulunan üçüncü kişiler açısından da önem taşımaktadır.

Özellikle kredi sözleşmeleri, finansman işlemleri, teminat sözleşmeleri ve diğer bankacılık hizmetlerine ilişkin sözleşmeler bakımından, müdahalenin mevcut sözleşmesel yükümlülükler üzerindeki etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Belirli ortaklık haklarının TMSF tarafından kullanılmasına karar verilmesi, tek başına bankanın mevcut sözleşmelerinden doğan hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmamaktadır. Bununla birlikte, ilgili sözleşmelerde yer alan kontrol değişikliği, temerrüt, erken muacceliyet veya fesih hükümlerinin uygulanabilirliği, söz konusu hükümlerin kapsamı ve gerçekleştirilen müdahalenin hukuki niteliği dikkate alınarak değerlendirilmelidir.

Özellikle payların mülkiyetinin değişmediği ancak oy ve yönetim haklarının Fon tarafından kullanıldığı durumlarda, sözleşmelerdeki kontrol değişikliği tanımlarının yalnızca pay sahipliğine mi yoksa yönetim ve kontrol yetkilerine de mi dayandığı önem taşımaktadır.

Diğer taraftan, Kanun\'un 107. maddesi kapsamında gerçekleştirilen belirli devir işlemleri, tarafların karşılıklı iradeleriyle gerçekleştirdikleri olağan sözleşmesel devirlerden farklı bir hukuki rejime tabidir. Nitekim anılan maddede, bu madde hükümlerine göre gerçekleştirilen devir işlemlerinde alacaklı ve borçluların rızasının aranmayacağı açıkça düzenlenmiştir.

Dolayısıyla, Kanun\'dan doğan özel devir yetkilerinin kullanıldığı durumlarda, ilgili sözleşmelerde yer alan devir kısıtlamalarının, onay şartlarının ve diğer sözleşmesel düzenlemelerin uygulanabilirliği, emredici kanun hükümleriyle birlikte değerlendirilmelidir.

Bu nedenle, bankalara yönelik düzenleyici müdahalelerin sözleşmesel ilişkiler üzerindeki etkileri hakkında genel bir sonuca ulaşılması yerine, ilgili kararın hukuki dayanağı ve kapsamı ile sözleşme hükümlerinin birlikte incelenmesi gerekmektedir.

Sonuç

Bankacılık Kanunu kapsamında öngörülen düzenleyici müdahale mekanizmaları, finansal sistemin güven ve istikrarının korunması ile tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin güvence altına alınmasını amaçlamaktadır.

Bu çerçevede, nitelikli pay sahiplerinin kurucularda aranan şartları kaybetmesi veya Kurul iznine tabi pay devirlerinin izinsiz gerçekleştirilmesi nedeniyle belirli ortaklık haklarının TMSF tarafından kullanılması ile bankanın mali bünyesindeki bozulmalar veya Kanun\'un 71. maddesinde öngörülen diğer ağır risk ve ihlaller nedeniyle temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin Fona devredilmesi, farklı şartlara ve hukuki sonuçlara tabi müdahale mekanizmalarıdır.

Bu ayrım, özellikle bankaların faaliyetlerinin devamlılığı, pay sahiplerinin hakları, kurumsal yönetim yapıları ve üçüncü kişilerle mevcut sözleşmesel ilişkilerinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir.

Dolayısıyla, bankacılık sektöründe gerçekleştirilen düzenleyici müdahalelerin değerlendirilmesinde, ilgili işlemin hukuki dayanağının ve kapsamının doğru belirlenmesi, BDDK ile TMSF\'nin yetkilerinin birbirinden ayrılması ve kanuni müdahale mekanizmalarının sözleşmesel ilişkiler üzerindeki etkilerinin dikkate alınması belirleyici niteliktedir.