Yazarlar: Sermaye Piyasası Hukuku Departmanı, Av. Mustafa Şahin

Sermaye piyasalarında kolektif yatırım kuruluşlarının güvenilir şekilde faaliyet gösterebilmesi, yalnızca portföyün profesyonel şekilde yönetilmesine değil, aynı zamanda portföyde yer alan varlıkların etkin biçimde korunmasına, izlenmesine ve kontrol edilmesine bağlıdır. Bu kapsamda portföy saklama hizmeti, yatırım fonları ve yatırım ortaklıkları bakımından yatırımcıların korunmasını, fon malvarlığının ayrılığını ve sermaye piyasası işlemlerinin güvenli şekilde yürütülmesini sağlayan temel mekanizmalardan biridir.

Portföy saklama hizmeti, Sermaye Piyasası Kurulu’nun III-56.1 sayılı Portföy Saklama Hizmetine ve Bu Hizmette Bulunacak Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliği (“Tebliğ”) ile düzenlenmektedir. Tebliğ, portföy saklama hizmetinin kapsamını, bu hizmeti sunabilecek kuruluşları, portföy saklayıcısının görev ve sorumluluklarını, portföy saklama sözleşmesini, alt saklayıcı kullanımını, bağımsızlık ve sır saklama yükümlülüklerini, iç kontrol, risk yönetimi ve denetim esaslarını belirlemektedir.

Portföy saklama hizmeti, ilk bakışta varlıkların muhafaza edilmesine ilişkin teknik bir hizmet gibi görünse de, esasen fon malvarlığının korunması, işlemlerin mevzuata ve fon dokümanlarına uygunluğunun izlenmesi, nakit akımlarının kontrol edilmesi ve yatırımcı menfaatlerinin gözetilmesi bakımından merkezi bir sermaye piyasası hukuku kurumudur.

I. Portföy Saklama Hizmetinin Hukuki Niteliği

Tebliğ’in 4. maddesi uyarınca kolektif yatırım kuruluşu portföylerinde yer alan ve saklamaya konu olabilecek varlıkların, Tebliğ’de belirtilen esaslar çerçevesinde portföy saklayıcıları nezdinde saklanması zorunludur. Bu kapsamda portföy saklama hizmeti; kolektif yatırım kuruluşlarına ait finansal varlıkların saklanması veya kayıtlarının tutulması, diğer varlıkların aidiyetinin doğrulanması ve takibi, kayıtlarının tutulması, varlık ve nakit hareketlerine ilişkin işlemlerin yerine getirilmesinin kontrolü ve Tebliğ’de öngörülen diğer görevlerin yerine getirilmesi olarak tanımlanmaktadır.

Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere portföy saklama hizmeti, yalnızca pasif bir saklama faaliyetinden ibaret değildir. Portföy saklayıcısı, kolektif yatırım kuruluşuna ait varlıkların nerede ve nasıl saklandığını izlemekle kalmaz; aynı zamanda bu varlıkların ilgili kolektif yatırım kuruluşuna aidiyetini, işlemlerin fon içtüzüğüne, izahnameye, esas sözleşmeye ve sermaye piyasası mevzuatına uygunluğunu da kontrol eder.

Bu yönüyle portföy saklayıcısı, portföy yönetim şirketinin yanında fakat ondan bağımsız konumlanan bir gözetim ve kontrol fonksiyonu üstlenmektedir. Dolayısıyla portföy saklama hizmeti, yatırımcı güveni, fon malvarlığının korunması ve sermaye piyasası işlemlerinin şeffaflığı bakımından tamamlayıcı bir hukuki güvence mekanizmasıdır.

II. Portföy Saklayıcısı Olabilecek Kuruluşlar

Tebliğ’in 3. maddesinde portföy saklayıcısı; Takasbank ile portföy saklama hizmeti verme konusunda Kurulca yetkilendirilen banka ve aracı kurumlar olarak tanımlanmaktadır. Tebliğ’in 6. maddesi uyarınca Takasbank ile Kurulca yetkilendirilen banka ve aracı kurumlar, Tebliğ’de belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla portföy saklama hizmeti verebilirler.

Portföy saklama hizmetinde bulunmak isteyen banka ve aracı kurumların Kurul’a başvuruda bulunması ve Tebliğ’de öngörülen organizasyonel, teknik, operasyonel ve mali yeterlilik şartlarını sağlaması gerekir. Bu kapsamda ilgili kuruluşun Takasbank ve MKK nezdinde saklama üyesi olması, iç kontrol prosedürleri ile risk yönetim sistemini oluşturmuş olması, çıkar çatışmalarını asgari düzeye indirecek bağımsız organizasyon yapısına sahip olması, yeterli teknik donanım, yazılım ve personele sahip bulunması ve bilgi işlem sistemlerini güvenli şekilde kurması gerekir.

Tebliğ’in 6. maddesi uyarınca portföy saklayıcısı olarak hizmet verecek banka ve aracı kurumların ayrıca Kurul’un yatırım hizmetleri ve faaliyetlerine ilişkin düzenlemeleri uyarınca genel saklama hizmeti vermek üzere yetkilendirilmiş olması gerekir. Portföy saklayıcısı olarak hizmet verecek aracı kurumlar bakımından ise, bu hizmetin verildiği kolektif yatırım kuruluşuna pay senedi alım satımına aracılık hizmeti sunulamayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme, çıkar çatışması riskinin azaltılması bakımından önem taşımaktadır.

III. Fon Malvarlığının Ayrılığı İlkesi

Portföy saklama hizmetinin temelinde, kolektif yatırım kuruluşuna ait varlıkların portföy yönetim şirketinin, portföy saklayıcısının ve diğer kişilerin malvarlığından ayrı tutulması ilkesi yer alır. Tebliğ’in 4. maddesi uyarınca saklanabilir nitelikteki finansal varlıkların, portföy saklayıcısının kendi hesaplarından ayrı olarak ilgili kolektif yatırım kuruluşu adına ve kolektif yatırım kuruluşuna aidiyeti açıkça belirli olacak şekilde açılan hesaplarda saklanması gerekir.

Tebliğ’in 7. maddesi de bu ilkeyi desteklemekte; portföy saklayıcısının kolektif yatırım kuruluşlarına ait varlıkları ayrı ayrı, kolektif yatırım kuruluşuna aidiyeti açıkça belli olacak ve kayıp ya da hasara uğramayacak şekilde saklamasını öngörmektedir. Portföy saklayıcısı, kolektif yatırım kuruluşlarına ait varlıkları kendi uhdesinde veya diğer kurumlardaki kendi hesaplarında tutamaz ve kendi aktifleriyle ilişkilendiremez.

Bu ayrılık ilkesi, fon malvarlığının korunması bakımından kritik öneme sahiptir. Zira kolektif yatırım kuruluşuna ait varlıkların kime ait olduğunun kayıtlarda açıkça gösterilmesi, hem yatırımcıların korunmasını hem de olası uyuşmazlık, haciz, iflas veya operasyonel risk hallerinde fon malvarlığının diğer varlıklardan ayrıştırılmasını sağlar.

IV. Portföy Saklayıcısının Temel Görevleri

Tebliğ’in 5. maddesi portföy saklayıcısının görevlerini ayrıntılı şekilde düzenlemektedir. Buna göre portföy saklayıcısı; yatırım fonları hesabına katılma paylarının ihraç ve itfa işlemlerinin mevzuata ve fon içtüzüğüne uygunluğunu, değişken sermayeli yatırım ortaklıklarının paylarının ihraç ve itfa işlemlerinin mevzuata ve esas sözleşmeye uygunluğunu, birim katılma payı veya birim pay değerinin ilgili düzenlemelere uygun hesaplanmasını ve portföy işlemlerinin mevzuat ile fon dokümanlarına uygunluğunu sağlamakla yükümlüdür.

Portföy saklayıcısının görevleri yalnızca varlık saklamaya ilişkin değildir. Portföy saklayıcısı aynı zamanda kolektif yatırım kuruluşlarının varlık alım satımlarını, portföy yapısını, işlemlerini, işlem limitlerini, portföy sınırlamalarını ve yatırım stratejisine uygunluğu da kontrol eder. Özellikle fon içtüzüğü, izahname veya esas sözleşmede yer alan yatırım stratejisi ve sınırlamalarına aykırı işlemler bakımından portföy saklayıcısının gözetim fonksiyonu önem taşır.

Tebliğ’in 5. maddesi uyarınca portföy saklayıcısı, aykırı bir işlem tespit etmesi halinde ilgili kolektif yatırım kuruluşundan veya portföy yönetim şirketinden bu işlemin düzeltilmesini talep eder. Düzeltme yapılmaması halinde ise bu durumun en seri şekilde Kurul’a bildirilmesi gerekir. Portföy saklayıcısının bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle kolektif yatırım kuruluşları aleyhine zarar doğması halinde, bu zararın tazmininden de portföy saklayıcısı sorumlu olur.

V. Nakit Akımlarının İzlenmesi ve Mutabakat Yükümlülüğü

Portföy saklama hizmetinin önemli unsurlarından biri de kolektif yatırım kuruluşunun nakit akımlarının düzenli şekilde izlenmesidir. Tebliğ’in 5. maddesi uyarınca portföy saklayıcısı, kolektif yatırım kuruluşunun tüm nakit akımlarının düzgün şekilde izlenmesini, katılma payı veya pay sahiplerince pay alımı sırasında yapılan ödemelerin kolektif yatırım kuruluşu portföyüne aktarılmasını ve kolektif yatırım kuruluşuna ait tüm nakdin ilgili kolektif yatırım kuruluşu adına açılan hesaplarda izlenmesini sağlamakla yükümlüdür.

Bu kapsamda portföy saklayıcısı, tüm nakit akımlarının mutabakatının yapılması için gerekli prosedürleri belirlemeli ve mutabakatların uygun aralıklarla yapılmasını sağlamalıdır. Ayrıca önemlilik arz eden veya kolektif yatırım kuruluşunun operasyonları ile uyumlu olmayan nakit akımlarının zamanında tespit edilmesini sağlayacak prosedürlerin uygulanması gerekir.

Tebliğ’in 7. maddesi uyarınca portföy saklayıcısı, her gün itibarıyla saklamaya konu varlıkların mutabakatını, bu varlıklara merkezi saklama hizmeti veren kurumlar ve portföy yönetim şirketi veya yatırım ortaklığı ile yapmak zorundadır. Bu günlük mutabakat yükümlülüğü, portföy saklama hizmetinin sadece dönemsel bir kontrol değil, sürekli bir gözetim faaliyeti olduğunu göstermektedir.

VI. Portföy Yönetim Şirketi ile Portföy Saklayıcısı Arasındaki Sözleşme

Tebliğ’in 9. maddesi uyarınca portföy saklayıcısı ile portföy yönetim şirketi veya yatırım ortaklığı arasında portföy saklama sözleşmesi imzalanması zorunludur. Bu sözleşmede tarafların yetki ve sorumlulukları, portföy saklayıcısının görevlerini yerine getirmesi için gerekli bilgi akışının nasıl sağlanacağı ve Tebliğ ekinde yer alan asgari unsurlar yer almalıdır.

Portföy saklama sözleşmesi, yalnızca ticari bir hizmet sözleşmesi olarak görülmemelidir. Bu sözleşme, portföy saklayıcısının mevzuattan kaynaklanan görevlerini etkin şekilde yerine getirebilmesi için gerekli bilgi akışını, raporlama düzenini, operasyonel süreçleri, sorumluluk alanlarını ve taraflar arasındaki koordinasyonu belirleyen temel hukuki dokümandır.

Tebliğ’in 9. maddesi uyarınca portföy saklama sözleşmesinde Kanun ve Tebliğ hükümlerine aykırı hükümlere yer verilemez. Dolayısıyla taraflar, sözleşme serbestisi kapsamında portföy saklayıcısının Tebliğ’den kaynaklanan sorumluluklarını daraltamaz veya yatırımcı koruması bakımından öngörülen emredici çerçeveyi bertaraf edemez.

VII. Portföy Saklayıcısının Değiştirilmesi

Portföy saklayıcısının değiştirilmesi de Tebliğ’de özel olarak düzenlenmiştir. Tebliğ’in 10. maddesi uyarınca portföy saklama sözleşmesinin sona ermesi veya portföy saklayıcısının Tebliğ’de aranan şartları kaybetmesi halinde, portföy yönetim şirketi veya yatırım ortaklığının Tebliğ’de sayılan nitelikleri taşıyan ve Kurul’un uygun göreceği başka bir portföy saklayıcısı ile sözleşme imzalaması gerekir.

Yeni sözleşme yürürlüğe girene kadar eski portföy saklayıcısının sorumluluğu devam eder. Ayrıca portföy yönetim şirketinin veya yatırım ortaklığının sözleşme imzalamış olduğu portföy saklayıcısını değiştirmek istemesi ya da portföy saklayıcısının sözleşmeyi sona erdirmek istemesi halinde, bu durumun 90 gün önceden sözleşmenin karşı tarafına ve Kurul’a gerekçeleriyle birlikte bildirilmesi gerekir.

Bu düzenleme, saklama hizmetinde sürekliliğin sağlanması bakımından önemlidir. Zira portföy saklama hizmetinde ani veya plansız bir kesinti, fon operasyonları, yatırımcı işlemleri ve varlıkların izlenmesi bakımından ciddi riskler doğurabilir.

VIII. Portföy Saklayıcısının Sorumluluğu

Tebliğ’in 11. maddesi, portföy saklama hizmetinden doğan sorumluluğu düzenlemektedir. Buna göre portföy saklama hizmetini yürüten kuruluş, yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle yatırım fonlarında portföy yönetim şirketi ve katılma payı sahiplerine, yatırım ortaklıklarında ise ortaklığa verdiği zararlardan sorumludur.

Bununla birlikte portföy saklayıcısının sorumluluğu sınırsız değildir. Tebliğ’in 11. maddesi uyarınca portföy saklayıcısı, portföy saklama hizmeti verdiği portföylerin yönetiminden veya piyasadaki fiyat hareketlerinden kaynaklanan zararlardan sorumlu değildir. Bu ayrım önemlidir. Portföy saklayıcısı, portföyün yatırım kararlarından veya piyasa riskinden değil; saklama, kayıt, kontrol, mutabakat ve mevzuata uygunluk gözetimi bakımından üstlendiği yükümlülüklerin ihlalinden sorumludur.

Ayrıca Tebliğ, portföy saklama sözleşmesinde portföy saklayıcısının Kanun ve Tebliğ hükümleri ile belirlenmiş sorumluluklarının kapsamını daraltıcı hükümlere yer verilemeyeceğini düzenlemektedir. Bu hüküm, portföy saklayıcısının mevzuattan kaynaklanan sorumluluğunun sözleşmesel hükümlerle bertaraf edilmesini önlemektedir.

IX. Alt Saklayıcı Kullanımı

Tebliğ’in 12. maddesi, alt saklayıcı kullanılmasına ilişkin esasları düzenlemektedir. Banka dışındaki portföy saklayıcıları, saklamalarında bulunan varlıkları objektif bir nedene dayanmak, portföy yönetim şirketi veya yatırım ortaklığının onayını almak ve etkin gözetim sağlamak suretiyle Kurulca yetkilendirilen diğer portföy saklayıcıları nezdinde saklayabilirler.

Ancak alt saklayıcı kullanılması, portföy saklayıcısının Tebliğ’den kaynaklanan temel görevlerini ortadan kaldırmaz. Portföy saklayıcısı, Tebliğ’in 5. maddesindeki görevlerini devredemez. Ayrıca alt saklayıcı, saklama hizmeti verdiği varlıklar açısından yatırım fonlarında portföy yönetim şirketi ve katılma payı sahiplerine, yatırım ortaklıklarında ise ortaklığa verilen zararlardan portföy saklayıcısı ile birlikte müteselsilen sorumlu olur.

Bu düzenleme, alt saklama yapısının yatırımcı korumasını zayıflatmasını önlemeye yöneliktir. Portföy saklayıcısı, alt saklayıcının hesap ve kayıtlarının ayrıştırılmasını, düzenli mutabakat yapılmasını ve suistimal, hile, kötü yönetim, eksik kayıt veya ihmal risklerinin azaltılmasına yönelik yeterli organizasyonun kurulmasını sağlamakla yükümlüdür.

X. Bağımsızlık ve Sır Saklama İlkesi

Portföy saklama hizmetinin etkin şekilde yürütülebilmesi için portföy saklayıcısının portföy yönetim şirketinden ve yatırım ortaklığından bağımsız hareket etmesi gerekir. Tebliğ’in 13. maddesi uyarınca portföy saklayıcısının yöneticileri ile portföy saklayıcısını temsil ve ilzama yetkili kişiler, ilgili kolektif yatırım kuruluşu portföyünü yöneten portföy yönetim şirketinde ortak, yönetici veya temsilci olamazlar. Aynı şekilde portföy yönetim şirketinin ortakları, yöneticileri ve temsilcileri de portföy saklayıcısında yönetici veya temsilci olamazlar.

Tebliğ’in 13. maddesi ayrıca portföy saklayıcısının görevlerini yerine getirirken portföy yönetim şirketi ve yatırım ortaklığından bağımsız olarak ve yalnızca katılma payı sahipleri ile pay sahiplerinin menfaatleri doğrultusunda hareket etmekle yükümlü olduğunu düzenlemektedir.

Bunun yanında Tebliğ’in 14. maddesi uyarınca portföy saklayıcısının yetkilileri ve personeli, görevleri dolayısıyla portföy saklama hizmeti verdikleri kolektif yatırım kuruluşları hakkında öğrendikleri sırları açıklayamaz ve bu sırları kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine kullanamazlar. Bu yükümlülük, fon stratejileri, yatırımcı bilgileri, portföy yapısı ve işlem bilgileri bakımından büyük önem taşır.

XI. İdari ve Mali Hakların Kullanımı

Tebliğ’in 15. maddesi uyarınca portföy saklayıcısı, saklama sözleşmesinde verilen yetkiye bağlı olarak portföy yönetim şirketinin veya yatırım ortaklığının talimatları doğrultusunda kolektif yatırım kuruluşu nam ve hesabına bazı idari ve mali hakların kullanılmasına ilişkin hizmetler de verebilir.

Bu kapsamda finansal varlıklara ilişkin anapara, faiz, temettü ve benzeri gelirlerin tahsili veya ödenmesi, yeni pay alma haklarının kullanılması ve paylardan doğan oy haklarının kullanılması gibi işlemler portföy saklayıcısının hizmet alanına dahil edilebilir.

Ancak bu tür hizmetlerin yürütülmesinde portföy saklayıcısının rolü, portföy yönetim şirketinin talimatları ve saklama sözleşmesindeki yetkilendirme çerçevesinde belirlenir. Dolayısıyla idari ve mali hakların kullanımında hem fon dokümanları hem de portföy saklama sözleşmesi dikkatle incelenmelidir.

XII. İç Kontrol, Risk Yönetimi ve Denetim

Portföy saklama hizmetinin güvenilir şekilde yürütülebilmesi, güçlü bir iç kontrol, risk yönetimi ve denetim yapısını gerektirir. Tebliğ’in 18. maddesi uyarınca iç kontrol sistemi; portföy saklama hizmetine ilişkin tüm iş ve işlemlerin mevzuata ve iş akış prosedürlerine uygun, düzenli, verimli ve etkin şekilde yürütülmesini sağlayacak şekilde oluşturulmalıdır.

İç kontrol sistemi, hesap ve kayıt düzeninin bütünlüğünü, veri sistemindeki bilgilerin zamanında ve doğru şekilde elde edilebilirliğini, hata, hile ve usulsüzlüklerin önlenmesini ve tespitini sağlamalıdır. Tebliğ ayrıca saklama işlemlerinin operasyonu ile kontrolünün aynı kişi tarafından yerine getirilemeyeceğini düzenleyerek görevler ayrılığı ilkesini açıkça ortaya koymaktadır.

Tebliğ’in 19. maddesi uyarınca risk yönetim sistemi, portföy saklama hizmetinin kapsadığı temel risklerin tanımlanmasını, güncellenmesini, değerlendirilmesini, ölçülmesini ve kontrol edilmesini içermelidir. Risk yönetim sistemi, portföy saklama hizmeti verilecek kolektif yatırım kuruluşunun büyüklüğü, yapısı ve saklamaya konu varlıkların niteliği ile risk düzeyine uygun şekilde oluşturulmalıdır.

Tebliğ’in 20. maddesi ise teftiş sistemini düzenlemektedir. Buna göre portföy saklayıcısının saklama hizmeti kapsamındaki faaliyetleri, yılda en az bir defa teftiş birimi tarafından denetlenmeli ve denetim sonuçları rapora bağlanarak portföy saklayıcısının yönetim kuruluna sunulmalıdır.

XIII. Bağımsız Denetim ve Kurul Denetimi

Tebliğ’in 16. maddesi uyarınca, portföy saklayıcısının hizmet verdiği kolektif yatırım kuruluşu portföylerinde yer alan varlıkların portföy saklayıcısı nezdindeki mevcudiyetinin tespiti amacıyla yılda en az bir defa bağımsız denetim yapılması zorunludur. Düzenlenen denetim raporunun bir örneği altı iş günü içinde Kurul’a iletilmelidir.

Tebliğ’in 17. maddesi ise portföy saklayıcısının Kanun ve Tebliğ kapsamındaki faaliyetlerinin Kurul tarafından denetleneceğini düzenlemektedir. Kurul, portföy saklayıcısından görevlerini yerine getirirken edindiği tüm bilgileri istemeye yetkilidir.

Bu denetim mekanizmaları, portföy saklama hizmetinin yalnızca taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkiye bırakılmadığını; Kurul gözetimi, bağımsız denetim ve iç denetim süreçleriyle desteklenen kamusal nitelikli bir kontrol rejimine tabi olduğunu göstermektedir.

XIV. Takasbank’ın Rolü

Tebliğ’de Takasbank’a ayrıca özel bir rol verilmiştir. Tebliğ’in 22. maddesi uyarınca Takasbank, portföy saklama hizmeti vermediği kolektif yatırım kuruluşları bakımından da belirli kontrol yükümlülüklerine sahiptir. Bu kapsamda Takasbank, yatırım fonu birim katılma payı değeri veya yatırım ortaklığı birim net aktif değerinin ilgili mevzuat ve fon dokümanları çerçevesinde hesaplanıp hesaplanmadığını ve portföy işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığını kontrol eder.

Takasbank herhangi bir aykırılık tespit ederse, gerekli tedbirlerin alınması için portföy saklayıcısını bilgilendirir ve Kurul’a bilgi verir. Portföy saklayıcısı tarafından gerekli tedbirlerin alınmaması halinde ise yapılan tespitler Takasbank tarafından Kurul’a bildirilir.

Bu düzenleme, portföy saklama sisteminde Takasbank’ın yalnızca saklama altyapısının bir parçası olmadığını; aynı zamanda değerleme, işlem kontrolü ve mevzuata uyum bakımından tamamlayıcı bir gözetim fonksiyonu üstlendiğini göstermektedir.

Sonuç

Portföy saklama hizmeti, kolektif yatırım kuruluşlarında yatırımcıların korunması, fon malvarlığının ayrılığı ve sermaye piyasası işlemlerinin güvenli şekilde yürütülmesi bakımından temel bir kurumdur. Tebliğ, portföy saklama hizmetini yalnızca varlıkların saklanması olarak değil; kayıt, kontrol, mutabakat, değerleme gözetimi, nakit akımlarının izlenmesi, portföy sınırlamalarının kontrolü ve aykırılıkların bildirilmesi gibi geniş kapsamlı bir yükümlülükler bütünü olarak düzenlemektedir.

Portföy saklayıcısı, portföy yönetim şirketinden bağımsız hareket eden, yatırımcı menfaatlerini gözeten ve fon operasyonlarının mevzuata uygunluğunu izleyen önemli bir aktördür. Bu nedenle portföy saklama hizmeti, fon yönetimi ekosisteminde güven, şeffaflık ve hesap verebilirlik sağlayan tamamlayıcı bir kontrol mekanizması niteliğindedir.